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(實務:我的案例分析)虛實相濟,破弱維權

  尹恒 尹恒律師(重慶-萬州區13908266957 來自:甘肅-天水樓主
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[B]實 務(定稿)[/B] [B] [color=FF00FF]虛 實 相 濟,破 弱 維 權 ——非訟業務的技巧,訴訟的本質是為了實現到非訟的“華麗轉身”[/color][/B] 文◎ 程 航 尹 恒 律師(重慶渝萬律師事務所) [B] 訴訟的本質是為了實現到非訟的“華麗轉身”[/B] 從嚴格意義上講,律師的業務只分為訴訟和非訴訟兩種。除了訴訟就是非訴訟。訴訟在大多數的情況下都是一種無奈的選擇。 律師非訴訟業務,是指律師接受公民、法人或其他組織的委托,在司法機關沒有介入的情況下,依據自己的法律專業知識和專業技能,針對委托人的涉法問題展開工作,以達到提供法律咨詢、建立法律保障、消除潛在風險、解決相關糾紛的目的。 在很多人看來,做非訟業務,就必須用非訟業務的技巧,其實不然,在非訟業務中同樣需要運用訴訟技巧。下面僅用筆者辦理的一起法律事務作答: [B] 案情簡介:[/B] 委托人王××于93年開始與李××合伙經營一家煤礦,95年李××退出由王××獨立經營,96年11月由××縣地質礦產資源管理局頒發采礦許可證,98年2月××縣工商行政管理局頒發營業執照,企業名稱變更。2001年4月,經商議,王××同意暫將煤礦交給李××承包(代管)經營,由李××在王××處領取采礦許可證、營業執照副本各一。后王××因故被限制人身..,出獄后王××多次要求李××將煤礦及相關證照交還給他,但李××認為權利人已發生轉移,拒不歸還。原來,李××已偷偷將煤礦過戶到自己的名下。 筆者作為王××的代理律師,多次找到李××協商,希望就此事達成和解,但李××堅決不予和解。因此事牽扯到重慶市工商行政管理局、重慶市國土資源和房屋管理局,故考慮再三,決定兵行險招,分別以工商局、國土局為被告,李××為第三人,向××縣人民提起了行政訴訟。最終,在開庭前,促使李××與我方達成和解,促成了訴訟到非訟的“華麗轉身”,且比委托人的預期30萬元的賠償金額高出了一倍,即60萬元。 [B] 律師在處理法律事務時要講求策略,講究戰術,就好似圍棋學里的“虧負”與“積蓄”之論。“虧負”與“積蓄”,說的是危險與安全、薄形與厚勢、進攻與防守等范疇。虧負與積蓄總是此消彼長的。當需要考慮風險與安全時,虧負與積蓄之間的平衡非常難以把握。所以,策略就顯得尤為重要,“棋技”、“棋藝”就成了關鍵。[/B] [B]1、起訴對象的選擇——置之死地而后生,破釜沉舟是極好的策略[/B] 起訴對象的選擇,這是一個關鍵的問題。前面提到的這個案件,看起來告行政機關費時費力,但經調查得知, 王××于98年2月便辦理了營業執照,即便是2002年2月因故到期后沒有補辦,根據《企業名稱登記管理規定》第21條的規定,在三年內企業不能使用相同或相近的名稱,而重慶市××縣工商局不認真審查,即為李××下達名稱與其完全相同的《企業名稱預先核準通知書》,并出具了煤礦從成立以來一直沒有辦理過營業執照的證明,最終導致重慶市工商局為李××頒發了與王××企業同名同礦的個人獨資企業營業執照,為李××偷梁換柱、移花接木侵占王××資產提供了所謂的合法手續。也就是說,行政機關是有過錯的。 李××原本不承認,說煤礦是他的產權,OK,既然是他的東西就應當經得起法律的檢驗。我將國土局、工商局告了。誰都知道,工商局、國土局掌控著企業的命運,年檢、注冊什么的。顯然,最后受制的還是李××。所以,選擇告誰對案件會有很微妙的影響。 應用破釜沉舟策略的棋手,注重的是棋子進攻的主動性,棋子能夠發揮多重作用,要求棋手在敵手重重包圍中置之死地而后生。一個好的律師應當具備這種素質。 [B]2、訴訟時機的選擇 ——以攻為守,進攻是強大的表現[/B] 時機的選擇,在不同的案件中是不一樣的。何時訴訟,要根據案情合理選擇。上面這個案件,筆者作為代理人,在開庭前與行政機關有過多次接觸。在與行政機關接觸之前,我們就對他們可能會提的問題進行了大膽的假設:對方問,“你將公司托付給他,你想沒想過風險,是否安全”?如果回答認為安全,那對方可能說,你覺得安全,那么,你自己在選擇人上有過錯,你應對選人失誤承擔責任。你憑什么找我工商局、國土局承擔責任?如果回答不安全,那對方更有話講了,放任公司交到不安全的人手里,你自己是否過錯更大?對方果然問到了這些問題,由于之前已估計到這些狀況,故委托人從容應對:“當時沒有想過,現在想想確實危險,我當時能那樣想嗎?我用不著考慮,認為是朋友,且以前合作過。但是,他偏偏把我的煤礦過戶了,我的東西成了他的,那能不危險嗎”?所以,從一般人的生活常識出發,使用最生活化的平常表達,也許是最有效果的。既然委托人沒有過錯,那肯定是工商局、國土局的責任了。好,這時起訴的時機到了,因為他們已抓不到我方的“小辮子”了。所以,時機對了,會達到事半功倍的效果。事實證明,我們的工作是卓有成效的。 以上這個案件初看起來,我們是運用了訴訟律師講究技巧的一面,從實質而言,就是律師擴展視野、調整角度思考,從而達到深入揭示問題和事件實質的最終目標。一名優秀的非訴訟律師并不是每個法律事務都要以非訟的方式來解決,不要讓最終結果成為律師的自身的累贅,拋開一 些傳統的觀念,可能會取得意想不到的效果。 要找出虧負和積蓄的平衡,需要優良的棋技,而要找出虧負與積蓄的韻律,則更需要高超的棋藝。同樣,律師在執業過程中要不斷修煉和完善“棋技”與“棋藝”,方能化解危機! [U][B] 注:本文發表于2008年第4期《渝萬律師》雜志,轉載請注明出處!!![/B][/U]

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張大勇
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朱景慧
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