劉曉波因犯煽動顛覆國家政權(quán)罪，被判處有期徒刑十一年，剝奪政治權(quán)利二年。此案已于今年2月終審，正在逐漸淡出公眾的視線。然而出乎意料的是，挪威諾貝爾委員會將今年諾貝爾和平獎授予劉曉波。接著，有境外媒體稱劉曉波被判刑是“因言獲罪”，似乎認(rèn)為劉曉波的言行屬于公民言論自由的范圍，不應(yīng)對他定罪判刑。這種說法有道理嗎？煽動顛覆國家政權(quán)與言論自由的界限在哪里呢？帶著這些疑問，記者走訪了著名刑法學(xué)家高銘暄教授。

　　高銘暄教授認(rèn)為，要討論劉曉波的行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)該先搞清楚劉曉波實施了哪些行為。從北京市第一中級人民和北京市高級人民一致認(rèn)定的事實看，劉曉波的行為有兩項：其一，2005年10月至2007年8月，劉曉波撰寫并在互聯(lián)網(wǎng)“觀察”、“BBC中文網(wǎng)”等網(wǎng)站發(fā)表《中共的獨裁*國主義》、《通過改變社會來改變政權(quán)》、《獨裁崛起對世界民主化的負(fù)面效應(yīng)》等多篇文章，多次煽動推翻中國的現(xiàn)政權(quán)；其二，2008年9月至12月，劉曉波伙同他人撰寫了題為《零八憲章》的文章，提出“取消一黨壟斷執(zhí)政特權(quán)”、“建立中華聯(lián)邦共和國”等多項煽動性主張，并伙同他人在征集了三百余人的簽名后，將《零八憲章》及簽名發(fā)給境外網(wǎng)站，在“民主中國”、“獨立中文筆會”等網(wǎng)站上發(fā)表。這兩項行為都是撰寫和發(fā)表文章的事實，劉曉波本人在法庭上是承認(rèn)的。只不過，劉曉波辯解說沒有煽動顛覆國家政權(quán)，而只是發(fā)表了一些批評性的言論。

　　需要討論的是，劉曉波撰寫和發(fā)表文章的內(nèi)容，究竟是一般的“批評性言論”，還是具備顛覆國家政權(quán)的犯罪性質(zhì)？高銘暄教授認(rèn)為，從劉曉波言論的字面含義，即可直觀地判斷其具有推翻我國國家政權(quán)和現(xiàn)行社會制度的動機和目的。例如，劉曉波說“中共獨裁政權(quán)禍國殃民”，要求“改變政權(quán)”、“建立中華聯(lián)邦共和國”等等，明明白白傳遞了煽動民眾起來推翻中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的我國現(xiàn)行合法的人民民主專政的政權(quán)和社會主義制度的信息。又如，劉曉波說：“自由中國的出現(xiàn)，與其寄希望于統(tǒng)治者的‘新政’，遠(yuǎn)不如寄希望于民間‘新力量’的不斷擴張”。這也充分地暴露了他煽動所謂的“新力量”來推翻政權(quán)的目的。這些言論，已經(jīng)脫離了一般的批評性言論的范疇，屬于具有現(xiàn)實社會危害性的行為。

　　說到這里，記者還有一個疑問沒有解開：凡是發(fā)表不利于現(xiàn)政權(quán)穩(wěn)定的煽動性言論的，都需要刑法加以調(diào)整嗎？如果這樣的話，會不會影響公民行使言論自由的權(quán)利呢？高銘暄教授認(rèn)為，任何國家刑法都講究刑罰適用的審慎原則，動用刑法手段打擊和制止煽動危害國家安全的言論是有條件的。我國刑法也不例外。從我國刑法第一百零五條第二款的規(guī)定和司法實踐情況看，構(gòu)成煽動顛覆國家政權(quán)罪的行為，須具有兩個基本條件：第一，該行為必須是以造謠、誹謗或者以其他方式實施的。劉曉波的行為正是造謠、誹謗、污蔑等方式的極端表現(xiàn)形式。例如，劉曉波在《零八憲章》中說：“1949年建立的‘新中國’，名義上是‘人民共和國’，實質(zhì)上是‘黨天下’。”還說：“在當(dāng)今世界的所有大國中，唯獨中國還處在威權(quán)主義的政治生態(tài)中，并由此造成連綿不斷的人權(quán)災(zāi)難和社會危機。”這些顯然屬于造謠、誹謗、污蔑。第二，該行為必須具有嚴(yán)重的社會危害性。審判實踐告訴我們，并非所有的以造謠、誹謗為手段的煽動顛覆國家政權(quán)的行為都需要動用刑罰手段，其中區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)是看某種煽動行為有無嚴(yán)重的社會危害性。這一標(biāo)準(zhǔn)就是煽動顛覆國家政權(quán)罪與一般的煽動性言論之間的實質(zhì)界限。正確把握這個“實質(zhì)界限”，也就解決了煽動顛覆國家政權(quán)與言論自由的界限。就劉曉波案而言，以下幾個因素值得注意：首先，劉曉波利用互聯(lián)網(wǎng)傳遞信息快、傳播范圍廣、社會影響大、公眾關(guān)注度高的特點，長時間、系統(tǒng)性地在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)表的一連串文章，赤裸裸地對我國現(xiàn)政權(quán)進行誹謗、污蔑，其推翻現(xiàn)政權(quán)的故意是顯而易見的。其次，劉曉波組織或者誘勸他人參加簽名，致使其煽動言論被廣泛連接、轉(zhuǎn)載、瀏覽，境外反華勢力利用劉的言行向我國發(fā)難，事實上造成了嚴(yán)重的不良影響和后果。再次，劉曉波長期從事煽動顛覆活動，1991年1月因犯反革命宣傳煽動罪被免予刑事處分(當(dāng)時劉曉波痛哭流涕表示認(rèn)罪服法獲得寬大處理)；1996年9月又因擾亂社會秩序被決定勞動教養(yǎng)3年。這三個因素，反映了劉曉波的行為具有嚴(yán)重的社會危害性，且表明其人身危險性(即再次犯罪的可能性)極大，到了不動用刑罰手段不可的地步。同時，劉曉波撰寫并在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)表煽動性文章，并且征集他人簽名，已經(jīng)不是言論問題了，而是實施了刑法禁止的“行為”。可見，西方媒體所謂“因言獲罪”之說，是不了解劉曉波的判決而作出的想“當(dāng)然”評論。

　　高銘暄教授還向記者介紹，以言辭為表現(xiàn)形式的犯罪行為，幾乎在世界各個國家的法律和有關(guān)國際公約中均有規(guī)定。“言論自由”在任何國家都是有限度的。比如，《美國法典》第115章第2383條、2385條規(guī)定，對煽動、實施、協(xié)助或進行叛亂或造反以反對美國當(dāng)局或其法律的行為；蓄意或故意鼓吹、煽動、勸說或講授理應(yīng)、必須、值得或宜于以武力或暴亂或通過暗x政府官員的方式，推翻或摧毀美國政府或任何州、領(lǐng)地、特區(qū)或占領(lǐng)地政府，或任何下級政治機構(gòu)或政府的行為，判處刑罰。英國《1351年叛國法令》規(guī)定圖謀廢除女皇或發(fā)表煽動上述意圖行為違法。德國刑法第90條b規(guī)定了針對憲法機構(gòu)實施敵對憲法的詆毀犯罪。意大利刑法第342條規(guī)定了侮辱政治、行政或者司法機構(gòu)犯罪。加拿大《刑事犯罪法典》第61條規(guī)定，發(fā)表煽動性語言文字、參與煽動性的活動構(gòu)成犯罪。澳大利亞法律規(guī)定鼓吹、煽動推翻聯(lián)邦憲法或政府的行為違法。新加坡刑法第505條規(guī)定了煽動實施反政府或者反公共安定秩序的犯罪等。又如，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第20條規(guī)定，鼓吹民族、種族或宗教仇恨的，應(yīng)以法律加以禁止。《美洲人權(quán)公約》第13條規(guī)定，思想和表達自由不能突破保護國家安全、公共秩序、公共衛(wèi)生或者道德等界限。《歐洲理事會反對恐怖主義公約》第5條規(guī)定，各締約方應(yīng)采取必要措施，將非法和故意公開挑動實施恐怖主義犯罪的行為作為國內(nèi)法下的犯罪加以懲治。

　　高銘暄教授還介紹，在西方國家以煽動治罪的案件時有發(fā)生。美國在上個世紀(jì)就先后審理了申克郵寄反征兵傳單，煽動軍人反抗服役案；艾布拉姆斯印制、張貼反對美國出兵的傳單，呼吁軍火業(yè)工人進行總罷工案；LeonMack煽動反對警察案等。在美國發(fā)表威脅他人乃至國家領(lǐng)導(dǎo)人的言論也會涉嫌犯罪。據(jù)英國《獨立報》報道，美國一名28歲的男子在一個網(wǎng)站上發(fā)表了一首題為《狙擊手》的詩，描述射x了一名“暴君”的情景，影射刺x美國總統(tǒng)。盡管詩中沒有提及奧巴馬總統(tǒng)，卻被控構(gòu)成犯罪。該案將于11月2日在肯塔基州地方宣判，被告人因?qū)懺娡{美國總統(tǒng)人身安全而面臨最高五年的監(jiān)禁，同時可能被處罰款16.5萬美元。可見，美國的言論自由同樣是以維護其現(xiàn)存制度和社會穩(wěn)定為前提的。其他國家也有類似案例。比如，2005年，加拿大聯(lián)邦認(rèn)定德國人Zundel鼓吹破壞政府和多元社會，已經(jīng)超出言論自由的范圍，威脅了國家安全，將其驅(qū)逐出境。2001年，德國一個名叫Landser的樂隊因涉嫌在網(wǎng)上散布含有種族主義內(nèi)容的音樂而被判刑；2007年，德國認(rèn)定Zundel煽動種族仇恨和否認(rèn)納粹屠x，對其判刑。2003年，法國判決一名制作煽動種族仇恨網(wǎng)頁的網(wǎng)站站長有罪；2007年，法國戈爾尼施因發(fā)表質(zhì)疑納粹死難人員死亡原因及人數(shù)的言論被判刑。2004年，丹麥判決在網(wǎng)上發(fā)布針對猶太人種族仇恨言論的一名男子有罪。2006年，英國歷史學(xué)者戴維•歐文因否認(rèn)納粹，被奧地利判刑。國際司法機構(gòu)也有相關(guān)案例。比如，聯(lián)合國盧旺達國際刑事法庭判處通過盧旺達電臺煽動種族仇恨和暴力的比利時記者喬治•魯久因等人有罪。

　　此外，由于文化背景、社會生活條件和法律體系的區(qū)別，各國在對言辭行為認(rèn)定犯罪的審判實踐中把握著不同的標(biāo)準(zhǔn)。英美國家通常以“明顯且現(xiàn)實的危險原則(THECLEAR AND PRESENT DANGERTEST)”作為定罪標(biāo)準(zhǔn)。這一原則是依據(jù)美國霍姆斯大法官在申克寄發(fā)反征兵郵件案(SCHENCK v. UNITEDSTATES)中的意見而確立的。“一切行為的性質(zhì)應(yīng)由行為時的環(huán)境來確定。對言論自由所作最嚴(yán)格的保護，也不會容忍一個人在戲院中妄呼起火，引起恐慌。禁令所禁止的一切可造成暴力后果的言論也不受保護。一切有關(guān)言論的案件，其問題在于所發(fā)表的言論在當(dāng)時所處的環(huán)境及其性質(zhì)下，是否能造成明顯而現(xiàn)實的危險，產(chǎn)生實際禍害。如果有這種危險，國會就有權(quán)阻止。”很有意思的是，美國大法官舉出的“在劇院中妄呼起火”的案例，如果沒有造成人員傷亡或者其他嚴(yán)重擾亂社會秩序后果的話，在中國公眾的心目中，充其量只是個治安案件，但在美國卻屬于刑事犯罪。

　　最后，高銘暄教授認(rèn)為，美國就限制言論自由問題提出的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對于我們來說是有啟發(fā)意義的：一是言論自由是一種可以根據(jù)危害結(jié)果來衡量的可以限制的權(quán)利；二是言論自由的限制與否之標(biāo)準(zhǔn)，是根據(jù)在一定環(huán)境下的言論給現(xiàn)實秩序造成的危險的性質(zhì)和程度來確定的。據(jù)此，對具體的、極易引起社會動亂的煽動言論，國家必須加以限制。即便用這個美國的標(biāo)準(zhǔn)去衡量劉曉波案，北京市兩級的判決也不存在可質(zhì)疑之處。

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