一、概念及其構(gòu)成    制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，是指以牟利為目的，制作、復制、出版、販賣、傳播色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品的行為。    （一）客體要件    本罪侵犯的客體是國家對文化娛樂制品的管理，其犯罪對象是淫穢物品。所謂淫穢物品主要是指具體描繪性行為或露骨宣揚色情的誨淫性的書刊、影響、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品，有關(guān)人體生理、醫(yī)學知識的科學著作不是淫穢物品，包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價值的文學、藝術(shù)作品也不能視為淫穢物品。    （二）客觀要件    本罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人實施了制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為。    1、制作淫穢物品的行為    制作，即制造。制作淫穢物品，是指通過某種方式利用某種有形形式帶有創(chuàng)作性的導致淫穢物品產(chǎn)生乃至可見之于世的行為。制作淫穢物品的行為有四個要素：一是行為帶有創(chuàng)作性或原創(chuàng)性。淫穢物品可以看作是行為人的作品，行為人將一定的想法、觀念或情感通過構(gòu)思、取舍、選擇、安排、設(shè)計或組合在淫穢物品中表現(xiàn)出來。因而淫穢物品所具有的特征“誨淫性”，即是行為人在制作中的主觀見之于客觀的過程，是一種嚴重違背社會道德、破壞社會管理秩序的創(chuàng)作行為。二是通過某種方式，利用某種手段，例如編寫、攝制、繪制、雕刻、研制、設(shè)計等手段。制作不同的淫穢物品會因其載體不同或物質(zhì)形式不同而有其特殊的手段。如制作淫具，就可能有設(shè)計、研制、試驗、組裝、生產(chǎn)等一系列行為方式；制作淫藥，就可能有采集原料、配制、實驗、生產(chǎn)等一系列行為方式。三是利用某種有形形式，即要有一定的載體或某種淫穢物品是一種實物。有形形式包括：文字形式，如書刊、報紙，以及劇本等；繪畫形式，如圖片；音像形式，如電影；攝影形式，如照片、電視、錄像、錄音，國際互聯(lián)網(wǎng)也可年看作是這一形式；實物形式，如雕塑、淫具、淫藥等。淫穢物品具有有形形式，使之與非有形形式的淫穢行為（如表演），宣揚淫穢內(nèi)容的口頭作品區(qū)分開來，這也有利于正確界定罪與非罪，以及和其他罪的界限。四是制作行為能夠產(chǎn)生一定的結(jié)果，即淫穢物品可能的或現(xiàn)實的被產(chǎn)生出來，見之于世，這也是行為人制作行為所追求的，因而也就與單純的停留在意識活動范疇的構(gòu)思、揣摩區(qū)分開來，對于后者是不能認為是犯罪的。    2、復制淫穢物品的行為    所謂復制，指以印刷、復印、臨摹、拓印、錄像、翻錄、翻拍等方式將某一物品制作多份的行為。復制淫穢物品，指對已有的淫穢物品進行仿造或重復制作，使之再現(xiàn)。其特征表現(xiàn)為：一是復制行為沒有原創(chuàng)性或創(chuàng)作性。即行為人是對已有的淫穢物品進行仿造，而該淫穢物品可能是別人創(chuàng)作出來的或行為人已經(jīng)創(chuàng)作出來的。例如翻錄淫穢錄像，就是利用一定的設(shè)備將已有的淫穢內(nèi)容轉(zhuǎn)錄下來，行為沒有原創(chuàng)性或創(chuàng)作性是復制行為的最顯著的特征，從而將其與本罪中的制作淫穢物品的行為區(qū)分開來。二是復制行為往往具有重復性。即行為人利用同一的方式（有時可能運用幾種方式）將已有的淫穢物品仿造為多個。這也是復制行為危險性的集中體現(xiàn)，行為人利用某種復制手段將淫穢物品的數(shù)量增多，為其廣泛散播創(chuàng)造了可能。    3、出版淫穢物品的行為    出版，指將作品編輯加工后，經(jīng)過復制向公眾發(fā)行。出版淫穢物品的行為，是指出版單位以合法名義編輯、印刷、發(fā)行淫穢書刊、圖片和音像制品。其特征主要三個方面：一是行為主體是出版單位，即經(jīng)國家出版管理部門審批登記，經(jīng)所在地工商行政管理機關(guān)注冊并領(lǐng)取了營業(yè)執(zhí)照的出版單位，如各類出版社、雜志社、報社、音像出版社等。在我國，除國家批準的出版單位外，任何單位和個人不得出版在社會上公開發(fā)行的圖書、報刊、圖像出版物。因此，如果不是出版單位的其他單位、個人制作、發(fā)行淫穢書刊和音像制品，則應(yīng)區(qū)分不同情形視為制作行為或復制行為。二是出版淫穢物品須以合法名義。出版單位在社會上公開發(fā)行出版物，是國家正式批準的，即享有合法的行政許可，因而其出版淫穢物品形式上是合法的，如具有國家統(tǒng)一的書號，其發(fā)行、流傳也是公開的。當然，并不能因為其出版行為具有合法名義而否認其實質(zhì)的違法，因而以合法名義出版的某些個人印刷、發(fā)行淫穢出版物的行為沒有什么本質(zhì)上的不同，即都是為國家法律所禁止的。三是出版的淫穢物品限于出版物。即限于文字型、繪畫型、攝影型、音像型淫穢物品，而對實物型淫穢物品則無所謂“出版”的。例如，淫穢的雕塑可能由制作工藝美術(shù)品的單位制作、復制，但其將之推向社會則不能認為是出版。    4、販賣淫穢物品的行為    販賣淫穢物品的行為，指向特定的人或不特定的人有償轉(zhuǎn)讓淫穢物品的行為。主要包括出售和交換兩種方式。其特征有二：一是販賣淫穢物品行為的對象是特定的或不特定的人。對特定的人的販賣行為，表現(xiàn)為行為人與該特定人具有較為固定的或長期的交易關(guān)系，如批發(fā)淫穢物品；對不特定人的販賣行為，表現(xiàn)為行為人非固定性地向他人有償轉(zhuǎn)讓淫穢物品，如零售淫穢物品。顯然后者較前者具有更強的直接和擴散性。二是販賣淫穢的行為，直接以獲得現(xiàn)實的對價為目的。    5、傳播淫穢物品的行為    傳播，即廣泛散布。傳播淫穢物品的行為，是指以公開的或半公開的方式在一定范圍內(nèi)廣泛散布淫穢物品的行為。其特征為：一是相對公開性。即在一定范圍內(nèi)不加隱蔽地向多數(shù)人散布。二是擴散性。即行為人利用同一個或同一種淫穢物品反復的、多次的向多數(shù)人散布。三是廣泛性。即傳播行為作用的是很廣泛的，尤其本罪中行為人是以牟利為目的，其為牟利必然盡可能擴大傳播面以賺取高額利潤。四是方式的多樣性。具體方式包括播放、出租、出借、承運、郵寄、攜帶等等。播放，一般是指對音像型淫穢物品的傳播，例如播放淫穢錄像；出租，指收取一定的租金，讓別人暫時使用淫穢物品，例如出租淫穢書刊，出租淫穢錄像帶或激光視盤；出借，指將淫穢物品借出以換取相應(yīng)的對價，例如出租淫具；承運，即代為運輸；郵寄指通過郵電部門傳遞；攜帶指隨身持有淫穢物品。近年來隨著國際互聯(lián)網(wǎng)的普及，一些不法分子利用互聯(lián)網(wǎng)傳播淫穢物品，其社會危害性更大且犯罪手段隱蔽，是一種新的傳播方式。    （三）主體要件    本罪主體是一般主體。即凡年滿16周歲，有刑事責任能力的自然人和單位只要實施了制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為，都構(gòu)成本罪的主體。企業(yè)、事業(yè)單位、國家機關(guān)、社會團體如果實施了制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品的行為，亦構(gòu)成本罪的主體。對單位犯本罪的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本條的規(guī)定處罰，并對單位判處罰金。    （四）主觀要件    本罪在主觀方面表現(xiàn)為直接故意，即行為人知道或者應(yīng)當知道是淫穢物品而進行制作、復制、出版、販賣、傳播，同時行為人在實施本罪的犯罪行為時還必須具有以牟利為目的，這是本罪不可缺少的主觀因素，只要有此目的，無論是否獲利、獲利多少均不影響本罪。     二、處罰    犯本罪的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。   附：《最高人民法院關(guān)于審理非法出版物刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第八條之規(guī)定：以牟利為目的，實施刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，以制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪定罪處罰：　　（一）制作、復制、出版淫穢影碟、軟件、錄像帶五十至一百張（盒）以上，淫穢音碟、錄音帶一百至二百張（盒）以上，淫穢撲克、書刊、畫冊一百至二百副（冊）以上，淫穢照片、畫片五百至一千張以上的；　　（二）販賣淫穢影碟、軟件、錄像帶一百至二百張（盒）以上，淫穢音碟、錄音帶二百至四百張（盒）以上，淫穢撲克、書刊、畫冊二百至四百副（冊）以上，淫穢照片、畫片一千至二千張以上的；　　（三）向他人傳播淫穢物品達二百至五百人次以上，或者組織播放淫穢影、像達十至二十場次以上的；　　（四）制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品，獲利五千至一萬元以上的。　　以牟利為目的，實施刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的行為，具有下列情形之一的，應(yīng)當認定為制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪“情節(jié)嚴重”：　　（一）制作、復制、出版淫穢影碟、軟件、錄像帶二百五十至五百張（盒）以上，淫穢音碟、錄音帶五百至一千張（盒）以上，淫穢撲克、書刊、畫冊五百至一千副（冊）以上，淫穢照片、畫片二千五百至五千張以上的；　　（二）販賣淫穢影碟、軟件、錄像帶五百至一千張（盒）以上，淫穢音碟、錄音帶一千至二千張（盒）以上，淫穢撲克、書刊、畫冊一千至二千副（冊）以上，淫穢照片、畫片五千至一萬張以上的；　　（三）向他人傳播淫穢物品達一千至二千人次以上，或者組織播放淫穢影、像達五十至一百場次以上的；　　（四）制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品，獲利三萬至五萬元以上的。　　以牟利為目的，實施刑法第三百六十三條第一款規(guī)定的行為，其數(shù)量（數(shù)額）達到前款規(guī)定的數(shù)量（數(shù)額）五倍以上的，應(yīng)當認定為制作、復制、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪“情節(jié)特別嚴重”。