我國《刑法》第七十條規定:“判決宣告以后,刑罰
執行完畢以前,發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的,應當對新發現的罪作出判決,把前后兩個判決所判處的刑罰,依照本法第六十九條的規定,決定
執行的刑罰”,即數罪并罰。對于條文中的“其他罪”,是否包括同種罪,沒有明確的法律解釋,目前司法實踐中都理解為包括同種漏罪,筆者認為如果所發現的漏罪與已判決的罪屬同種罪行,不應數罪并罰?! ∈紫?,根據法律規定,數罪并罰的前提必須是行為人犯有數罪即同一行為人犯有實質的數罪或獨立的數罪。如果漏罪與前罪是同一種罪,應當認定為連續犯,按一罪處罰,而不應數罪并罰?! ∑浯?,從司法實踐看,對同種漏罪數罪并罰,會出現罪刑不相適應的情況。第一,若前罪和漏罪屬同種罪,數罪并罰,其法定刑將相應提高。例如,甲因犯偽造公司印章罪被判處有期徒刑三年,在服刑期間,發現其在判決之前還曾經偽造過其他一枚公司印章,也應判處有期徒刑三年。這樣,法院應在三年以上六年以下
量刑。然而,由于甲在判決前連續實施了兩個偽造公司印章的行為,是一種連續犯罪,其最高刑期只能是有期徒刑三年,這樣,就會侵犯被告人的合法權益;第二,若前罪和漏罪屬同種罪,且為分檔
量刑之罪時,就會出現放縱犯罪的情況。例如,甲因奸淫兩名幼女被判處有期徒刑十年,在刑罰
執行過程中,發現其在判決前還曾經奸淫過其他兩名幼女。這時,若按數罪并罰的原則,對兩個強奸罪并罰,其刑期總和最高也只是二十年有期徒刑。然而,甲連續強奸四名幼女,是一種連續犯,屬一罪。按照《刑法》第二百三十六條第三款第二項的規定,是可能判處無期徒刑或死刑的,這樣無疑又放縱了犯罪?! ∷?,對于《刑法》第七十條第一款中的“其他罪”應理解為“其他種罪”,在處理上,對于發現的其他罪與已判決的罪屬同種罪的,應當撤銷前罪的判決,將前罪的行為和漏罪的行為合并共同審理,決定
執行的刑罰。已經
執行的刑期,計算在新判決決定的刑期以內。