作者:上海律師協會          日期: 2008年3月5日    制作時間     2004年10月第一版，2008年2月修訂。目的和宗旨   為同行提供知識產權之反不正當競爭的辦案參考主要內容     按照反不正當競爭法的體例，貫穿具體條文下的相關案例及司法實踐，并整理了相關的學術論文索引                                                                                 第一章 總則 第一條  為保障社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當 競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，制定本法。 特別提示：《反不正當競爭法》（下稱本法）和新頒布的《反壟斷法》一起，都是被稱之為市場經濟中的憲法，在市場競爭中，凡是違背自愿、平等，公平，誠信原則的不正當競爭行為，都可以依據本法和《反壟斷法》進行規制，兩個法律通過規范競爭者的行為，從而最終保護社會公眾的合法利益。如果兩者產生沖突，一般應以公眾利益優先。 第二條  經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則， 遵守公認的商業道德。 本法所稱的不正當競爭，是指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權 益，擾亂社會經濟秩序的行為。 本法所稱的經營者，是指從事商品經營或者營利性服務（以下所稱商品包括服 務）的法人、其他經濟組織和個人。 特別提示：在2007年1月12日最高人民法院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》（下稱《反不正當競爭司法解釋》）公布之前，很多不正當競爭行為無法在本法中找到明確的條文依據，故人民法院依照本法第二條原則性規定進行裁判，2007年2月1日，上述司法解釋生效后，以下諸多案例可以適用該司法解釋的具體規定，該司法解釋的相關立法依據來自本條原則性規定以及民法通則的誠實信用原則。今后，如涉及司法解釋沒有具體明確規定的情形，仍可以援用本條規定，在沒有法律或者法律適用模糊時，也可以將本條作為訴訟的請求權基礎。 [相關案例]關鍵詞：口袋條款 數據庫案例1、經營者在市場競爭中無法歸類的民事法律權益都可以用本條原則性規定北京陽光數據公司訴上海霸才數據信息有限公司，爭議焦點：（a）信息產品和信息服務的法律特性（b）陽光公司信息源和各交易所信息源的區別。陽光公司的信息源和各交易所的信息源是不同質和量，經過陽光公司深加工后，已經產生了增值的社會和經濟效益，這也正是信息產業生存的經濟和社會基礎。認識兩者之間的差異是審理本案的關鍵。實際上相當于著作權法中的數據庫保護（c）該侵犯商業秘密行為的認定（d）損失的計算。霸才公司轉發和經營行為不僅違反合同約定，也侵犯了陽光公司的商業秘密，應該承擔違約和侵權的法律責任。由于合同中未約定違約金和賠償數額，所以法院根據技術合同法，根據違反合同的一方給另一方造成的實際損失計算賠償額。——《知識產權名案評析2》P255/中國法制出版社/1998年5月第一版/書號 ISBN7-80083-393-3/D*373/ 孫建 羅東川主編 審理結果:二審法院北京高院認為：《SIC實時金融》信息作為一種新型的電子信息產品，應屬電子數據庫，在本質上是特定金融數據的匯編，這種匯編在數據的編排和選擇上并無著作權法所要求的獨創性，不構成著作權法意義上的作品，不能受到著作權法的保護。但陽光公司作為特定金融數據的匯編者，對數據的收集、編排，即對《SIC實時金融》信息電子數據庫的開發制作付出了投資，承擔了投資風險。該電子數據庫的經濟價值在于數據信息的即時性，陽光公司正是通過向公眾實時傳輸該電子數據庫的全部或部分內容而獲取收益，陽光公司對于該電子數據庫的投資及由此而產生的正當利益，應當受到法律保護。霸才公司未經陽光公司許可，于1995年11月至1996年6月，通過陽光公司在上海的客戶易利公司，獲取了SIC實時金融信息電子數據庫中上交所、深交所、天交所的行情數據，并為商業目的向其客戶有償即時傳輸，其行為違反了經營者在市場交易中應當遵循的誠實信用原則和公認的商業道德，損害了陽光公司的合法權益，已構成不正當競爭。依據陽光公司與霸才公司1995年8月6日簽訂的合法有效的《SIC實時金融》信息數據分析格式使用協議，霸才公司的行為亦構成違約。鑒于陽光公司在本案中主張侵權之訴，霸才公司應承擔相應的侵權賠償責任。考慮到上海萬洲綜合經營部在1995年11月至1996年6月間也向霸才公司提供了上交所、深交所的行情數據，本院對于霸才公司在此期間給陽光公司造成的損失數額，酌定為408400元。綜上所述，霸才公司的上訴理由部分成立，其相應的上訴請求予以支持。原審判決認定事實、適用法律均有不當，應予糾正。據此，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項之規定，該院于1998年7月17日判決如下：　　一、撤銷北京市第一中級人民法院民事判決。　　二、霸才公司自本判決之日起十日內賠償陽光公司408400元。　　三、霸才公司自本判決之日起三十日內，以書面形式向陽光公司賠禮道歉，其內容須經法院審核。 關鍵詞：無明文規定 適用要件案例2、原則性條款的適用條件及非虛假事實的不正當競爭行為的認定北京多靈多生物保健品有限公司訴北京海淀區百慧新技術開發部、北京百慧生化制藥廠（本案同時適用本法14條）；案件重點（a）經營者出于惡意，將未有定論的科學爭論斷然作為事實用于產品，即以確定性的言論向社會公眾宣傳該產品具有副作用，構成不正當競爭行為。同時被告的行為在一定程度上和一定的范圍內，足以引起消費者和社會公眾對此問題產生思想認識上的混亂，已經構成對同行業的不正當競爭行為。（b）被告行為不屬于捏造虛假事實，因為捏造虛假事實是把本來就不存在的事物說成現實存在的。（c）被告是否應該向原告公開道歉。被告的行為侵犯的是同類企業的合法權益，即使消費者對此類產品產生了思想上的混淆，所以僅僅要求被告向原告一家賠禮道歉有失公平，所以本案法院責令被告在侵權實施地域內一家非專業報紙上將對該問題的不同觀點做一全面客觀的說明。（d）本案法律適用問題。在無法適用明文規定具體的行為的情況下，本案最后根據本法第二條確定被告侵權，并適用該條法律。一般認為，該原則應該嚴格適用，而適用的條件是：一是必須是當事人的行為違反了法律的基本原則，構成了不正當競爭行為的基本要件；二是，必須是無具體條文可以引用，行為主體實施的不正當競爭行為構成了不正當競爭的基本要件，并且違反了法律的基本原則和公認的商業道德，主觀上出于不誠實的心理狀態。——《知識產權名案評析2》P320/中國法制出版社/1998年5月第一版/書號 ISBN7-80083-393-3/D*373/ 孫建 羅東川主編 審理結果：二審法院撤銷一審的2/3/4項判決,維持一審的第1項判決,即停止在其產品中使用附有《神童油——兒童專用智力營養素>,<兒童智力補品之迷—兒童補品選用常識>,<兒童腦營養知識問答—介紹腦營養的新概念><神童油—兒童專用智力營養素智力營養的新概念>的廣告,現存的予以銷毀;被告需要在本市一家非專業性報紙上對EPA/DHA成分的保健功效的爭論的不同學術觀點做出全面的說明,并賠償原告的經濟損失65000元. 注：本案判決已經的一個案件重點（a），已經被最高院不正當競爭司法解釋第八條第一款第二項采用。這也是法律來自實踐的一個很好例證。 關鍵詞：馳名商標 本法保護案例3、馳名商標保護的不正當競爭法保護中國國際信托投資公司訴四川中信旅行社以與其注冊商標相同的文字作企業字號并在宣傳品上使用其注冊商標；本案是商標權和名稱權沖突的案件，主要焦點在于（a）原告“中信”商標權是否與被告商號“中信”企業名稱權相沖突；（b）原告的馳名商標保護是否能擴大到不相類似的商品或者服務范圍內。本案法院參照了TRIPS協議規定的原則精神來處理，將馳名商標的保護擴大到不相類似商品或者服務上相同標識的使用。（c）被告的企業名稱權是否對原告的商標權構成不正當競爭。（d）賠償方法，法院采取定額賠償方法。因本案的損失額、獲利額不能確認，法院決定采用定額的方法確定損害賠償額。（其中，法院認為，商標使用費不具有恒定性，法院不給予全額支持。）——《人民法院案例選（2001年第四輯總第38輯）》P319/ 最高人民法院中國應用法學研究所編/ 人民法院出版社/ 2002年5月第一版/ 書號 ISBN7-80161-314-7/D*314 審理結果:法院審理認為：中信公司“中信”文字商標于1996年4月21日經國家商標局批準注冊，川信社于1996年4月30日經四川省工商行政管理局批準成立，中信公司“中信”商標先于川信社成立而注冊，因而在中國范圍內產生了排他的法律后果，故中信公司享有在先權。本案“中信”、“CITIC”注冊商標被認定為馳名商標，川信社將與中信公司“中信”注冊商標相同的文字登記為企業名稱中的字號，足以引起相關公眾誤認川信社與商標注冊人中信公司存在某種聯系或誤解為同一市場主體，使他人對其商品或服務的來源產生混淆。川信社的上述行為違反了《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條之規定，損害了在先權利人及馳名商標權人中信公司的合法權利，擾亂了社會經濟秩序，構成了不正當競爭。川信社應承擔因不正當競爭侵權的民事責任。 關鍵詞：域名搶注 馳名商標案例4、判定商標注冊為域名使用是否構成不正當競爭的標準（美國）普羅克特和甘布爾公司訴上海晨鉉智能科技科技發展有限公司計算機網絡域名不正當競爭糾紛案；本案爭議焦點頗多，但其中涉及不正當競爭的爭議焦點是，將他人商標注冊作為域名使用構成不正當競爭的判斷標準。對不正當競爭行為的具體表現形式不實行法定主義是各國的立法通例。法院認為，根據國際公約和我國相關法律規定，判定商標注冊為域名使用是否構成不正當競爭時，應考慮以下因素：（a）系爭域名的注冊使用人具有過錯。（參見《統一域名爭議解決政策》列舉的“過錯”）（b）系爭域名的注冊使用造成了對商標權人的損害（c）域名注冊使用行為與商標權人的損害結果有因果關系（d）系爭域名的注冊使用人對該域名標志不享有正當權利或利益.——《網絡與軟件案例精選》P46/上海人民出版社/2003年1月第一版/ 書號ISBN7-208-04512-7/D*782 /呂國強主編 審理結果：法院認為：域名除具有技術性功能外，在某些類別域名前注冊的域名還具有引導、標示企業或企業所提供的產品或服務來源的功能。由于在類別域名“.com”中的注冊人均系商業性組織，如果該商業性組織的域名與他人在市場上享有較高聲譽并為相關公眾所熟知的注冊商標相同，該商業性組織在利用網絡進行活動時就會使人們以為域名網站所提供的商品或服務與該注冊商標及其權利人有關聯，從而造成商業上的混淆。該注冊商標所具有的優質商品或服務信息會激發人們對該相同域名的原始信任感。當消費者需要該注冊商標的商品、服務等信息時，就極有可能訪問該域名網站，這就無形增加了域名持有人網站的點擊和訪問次數，域名持有人將獲得注冊商標權利人通過努力獲得的信譽所體現的部分商業價值，現實或潛在地損害注冊商標權利人的利益。所以，如果在“.com”類別域名前注冊的三級或二級域名與他人在市場上享有較高聲譽并為相關公眾所熟知的注冊商標相同，該行為便違背我國商標法和反不正當競爭法的法律精神，為法律所不容。 被告“晨鉉公司”的域名注冊行為，損害了“safeguard”注冊商標權人的利益，構成了不正當競爭。被告“晨鉉公司”注冊safeguard.com.cn域名行為無效，該域名應予撤銷。被告“晨鉉公司”以其經營范圍包括“安防”為由認為有權使用 “safeguard”作其三級域名，沒有法律依據，而且，被告的抗辯理由不能對抗他人具有一定知名度和影響力的“safeguard”注冊商標所享有的特定權利。 被告“晨鉉公司”注冊safeguard.com.cn域名的行為構成不正當競爭。依照《保護工業產權巴黎公約》第十條之二(1)、(2)、《中華人民共和國民法通則》第四條、《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條第一款之規定，判決如下： 被告上海晨鉉智能科技發展有限公司所注冊的 “safeguard.com.cn” 域名無效，被告上海晨鉉智能科技發展有限公司應立即停止使用并于本判決生效之日起十五日內撤銷該域名。 注1：涉及域名保護司法實踐的幾個重要觀點：（1）域名是否受知識產權保護？域名知識產權保護的性質（域名是一種新的獨立的知識產權還是傳統商業標識知識產權保護的延伸）？商業性域名無論在網上使用和網下使用都呈現出傳統商業標識的特性，依據傳統商業標識知識產權（例如馳名商標權、注冊商標權、廠商名稱權等）制度得到法律保護。所以迄今不存在獨立的“域名權”，域名的知識產權保護只是傳統商業標識知識產權保護的延伸。（2）中國大陸法院在審理域名糾紛或者其他涉及商標糾紛案件時，能否直接判決認定涉案商標是馳名商標？上海高院根據原告的請求和有關證據，確認權利人使用在香皂上的safeguard/舒膚佳文字和圖形組合商標構成馳名商標。這是中國法院在終審中首次直接認定涉案商標為馳名商標，是中國知識產權司法審判在這方面的第一個終審判例。2001年7月24日，《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》開始施行，該解釋第六條規定，人民法院審理域名糾紛案件，根據當事人的請求以及案件的具體情況，可就涉案的注冊商標是否馳名依法認定（3）中國大陸法院在案件審理中能否直接依據《保護工業產權巴黎公約》有關規定來保護外國民事主體的馳名商標權利和制裁不正當競爭？上海法院曾直接依據《保護工業產權巴黎公約》來保護寶潔公司的馳名商標權和制止晨鉉公司的不正當競爭是有法律依據的。其法律依據是《中華人民共和國民法通則》第一百四十二條。法律規定與我國締結或者參加的國際條約的相沖突的；或者我國締結或者參加的國際條約有規定而我國法律沒有規定的，除我國特別聲明保留者外，適用國際條約的規定。（4）中國大陸法院目前判定惡意搶注域名之不正當競爭行為的法律依據和判斷標準？根據上述國際條約和國內法律的原則規定，參照ICANN《統一域名爭議解決方法》和WIPO《解決域名糾紛決議的適用規則》等，通過包括本案在內的判例分析與系統研究，中國大陸法院多年來已經積累形成了認定惡意搶注域名之不正當競爭行為的具體可行的判斷標準，并經總結與歸納為域名相關司法解釋。——《網絡與軟件案例精選》 呂國強 謝晨主編  上海人民出版社2003年1月第一版 P46－70 注2：最高人民法院于2001年7月17日公布，并于7月24日起施行了《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。該司法解釋細化、明確了認定惡意搶注域名之不正當競爭行為。　　1.惡意注冊域名的判斷標準　　該司法解釋第五條規定：“被告的行為被證明具有下列情形之一的，人民法院應當認定其具有惡意：　　（一）為商業目的將他人馳名商標注冊為域名的；　　（二）為商業目的注冊、使用與原告的注冊商標、域名等相同或近似的域名，故意原告提供的產品、服務或者原告網站的混淆，誤導網絡用戶訪問其網站或其他在線站點；　　（三）曾要約高價出售、出租或者以其他方式轉讓該域名獲取不正當利益的；　　（四）注冊域名后自己并不使用也未準備使用，而有意阻止權利人注冊該域名的；　　（五）具有其他惡意情形的。　　被告舉證證明在糾紛發生前所持有的域名已經獲得一定的知名度，且能與原告的注冊商標、域名等相區別，或者具有其他情形足以證明其不具有惡意的，人民法院可以不認定被告具有惡意。　　人民法院審理域名糾紛案件，對符合以下各項條件的，應當認定被告注冊、使用域名等行為構成侵權或者不正當競爭：　　（一）原告請求保護的民事權益合法有效；　　（二）被告域名或其主要部分構成對原告馳名商標的復制、模仿、翻譯或音譯；或者與原告的注冊商標、域名等相同或近似，足以造成相關公眾的誤認；　　（三）被告對該域名或其主要部分不享有權益，也無注冊、使用該域名的正當理由；　　（四）被告對該域名的注冊、使用具有惡意。　　2.該司法解釋第四條還規定：“人民法院審理域名糾紛案件，根據當事人的請求以及案件的具體情況，可以對涉及的注冊商標是否馳名依法作出認定。” 關鍵詞：競爭者 訴訟時效案例7、反不正當競爭法中“競爭者”的界定電影《五朵金花》的劇本作者趙季康狀告云南曲靖卷煙廠在香煙上使用“五朵金花”商標的行為糾紛案。爭議焦點：（a）是否構成不正當競爭。法院認為，雖然國家版權局版權管理司的函認為作品名稱應受反不正當競爭法調整，但國家版權局對《反不正當競爭法》沒有解釋權。故而本案的法律適用應由法院予以認定。二審法院最終判定，趙繼康是電影文學劇本《五朵金花》的著作權人。曲靖煙廠主張該劇本屬國家享有著作權的法人作品或職務作品證據不足，不能成立。趙繼康作為著作權人可在法定著作權保護期限內向法院請求保護其合法權益，但其主張對其作品名稱適用著作權法保護缺乏法律依據，依法不能成立。又因趙繼康不是市場經營主體，與曲靖卷煙廠之間不存在市場競爭關系，本案也不應適用《反不正當競爭法》調整。（b）被告是否侵犯了原告的著作權。法院認為：趙季康作為該劇本的作者之一，依法享有著作權。但是，《五朵金花》劇本是一部完整的文學作品，“五朵金花”四字僅是該劇本的名稱、是劇本的組成部份，不能囊括作品的獨創部份，不具備法律意義上的作品的要素，不具有作品屬性，不應受著作權保護。因此，趙季康主張曲靖卷煙廠用其作品“五朵金花”的名稱作為商標使用侵犯其著作權的觀點不能成立。 審理結果:    一審法院認為：       1、關于時效問題。被告申請“五朵金花"商標注冊的時間為1983年，而趙繼康1981年即已移居美國，曲靖卷煙廠推定趙繼康從1983年開始就知道或者應當知道自己的權利受到侵害不符合常理。且根據最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，如果侵權行為在起訴時仍在持續，在該著作權保護期內，人民法院應當判決被告停止侵權行為，而本案被告生產、銷售“五朵金花”牌香煙的行為至今仍在持續，被告關于“本案超過訴訟時效，原告喪失勝訴權"的觀點不能成立。       2、關于曲靖卷煙廠的行為是否屬不正當競爭行為的問題。根據我國反不正當競爭法的規定，確定不正當競爭行為要以糾紛雙方均為從事商品經營或贏利性服務的經營者為前提。而本案原告并非經營者，且雙方并不同處于同類商業經營領域。被告生產的香煙所用的注冊商標與原告的電影文學劇本名稱雖然相同，但兩個相同的名稱下的內容卻各不相干。本案糾紛不屬于我國反不正當競爭法調整的范疇，原告主張被告的行為構成不正當競爭不能成立。    綜上所述，一審法院認為，原告要求確認被告生產“五朵金花”牌香煙的行為侵犯其合法權利，并應承擔相應民事責任的訴訟請求無法律依據。據此判決駁回原告趙繼康的訴訟請求。   二審認為:趙繼康是電影文學劇本《五朵金花》的著作權人。曲靖卷煙廠主張該劇本屬國家享有著作權的法人作品或職務作品證據不足，不能成立。趙繼康作為著作權人可在法定著作權保護期限內向法院請求保護其合法權益，但其主張對其作品名稱適用著作權法保護缺乏法律依據，依法不能成立。又因趙繼康不是市場經營主體，與曲靖卷煙廠之間不存在市場競爭關系，本案也不應適用《中華人民共和國反不正當競爭法》調整。二審維持原判。 .——（中國知識產權司法保護網，www.chinaiprlaw.com）   第三條  各級人民政府應當采取措施，制止不正當競爭行為，為公平競爭創造良 好的環境和條件。 縣級以上人民政府工商行政管理部門對不正當競爭行為進行監督檢查；法律、 行政法規規定由其他部門監督檢查的，依照其規定。 　　 第四條  國家鼓勵、支持和保護一切組織和個人對不正當競爭行為進行社會監督 。國家機關工作人員不得支持、包庇不正當競爭行為。 第二章 不正當競爭行為 第五條  經營者不得采用下列不正當手段從事市場交易，損害競爭對手：（一） 假冒他人的注冊商標；（二） 擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似 的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品；（三） 擅自使用他人的企業名稱或者姓名，引人誤認為是他人的商品；（四） 在商品上偽造或者冒用認證標志、名優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解的虛假表示。    [相關案例]本條第（一）項假冒注冊商標的案例。 關鍵詞：假冒商標 不正當競爭 競合案例1、商標法和反不正當競爭法對注冊商標專用權的交叉保護上海茶葉進出口公司訴中國土產畜產湖南茶葉進出口公司等不正當競爭案；本案的關鍵：商標法和反不正當競爭法對注冊商標專用權進行了交叉保護，假冒商標行為既是商標侵權，也是不正當競爭行為。——《99上海法院案例精選》P301/上海市高級人民法院組織編寫/上海人民出版社，2000年1月第一版，書號ISBN 7-208-03357-9，李昌道 主編 審理結果：法院審理認為：經營者在市場經營活動中，應當遵守誠實信用原則，遵守公認的商業道德。原告的注冊商標專用權和企業名稱權受法律保護。被告為牟取不當利益，在同種商品上使用與原告的第39005號注冊商標及第546163號注冊商標近似的圖案，組織印刷，生產和包裝，故意仿冒原告注冊商標的產品，侵犯了原告的注冊商標專用權，其在包裝上擅自使用原告的企業名稱，構成了不正當競爭行為，對此被告應當承擔停止侵害、賠償損失，賠禮道歉等法律責任，原告請求賠償人民幣100萬，但是未提供充分的依據，法院難以全部認定，根據被告的過錯程度及損害結果，應該酌情予以賠償。本案二審最后判決對被告茶葉進口公司、湘潭茶廠，臨安茶廠停止侵害，共同賠償原告15萬元損失，并被告之間承擔相互連帶責任，被告需在《解放日報〉，《湖南日報〉，《國際商報〉及《人民日報〉（海外版）的顯著位置上刊登道歉公告，向原告賠禮道歉。 關于本條第（二）項的解釋和相關案例：最高院《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》： 第一條　在中國境內具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉的商品，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規定的“知名商品”。人民法院認定知名商品，應當考慮該商品的銷售時間、銷售區域、銷售額和銷售對象，進行任何宣傳的持續時間、程度和地域范圍，作為知名商品受保護的情況等因素，進行綜合判斷。原告應當對其商品的市場知名度負舉證責任。 　　　在不同地域范圍內使用相同或者近似的知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，在后使用者能夠證明其善意使用的，不構成反不正當競爭法第五條第（二）項規定的不正當競爭行為。因后來的經營活動進入相同地域范圍而使其商品來源足以產生混淆，在先使用者請求責令在后使用者附加足以區別商品來源的其他標識的，人民法院應當予以支持。 特別提示：在實踐中應特別注意本條第二款的應用，目前尚未發現特別合適的典型案例。對地域范圍，對善意使用的定義都需要在實踐中個案認定。 第二條　具有區別商品來源的顯著特征的商品的名稱、包裝、裝潢，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規定的“特有的名稱、包裝、裝潢”。有下列情形之一的，人民法院不認定為知名商品特有的名稱、包裝、裝潢： 　　　（一）商品的通用名稱、圖形、型號； 　　　（二）僅僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點的商品名稱； 　　　（三）僅由商品自身的性質產生的形狀，為獲得技術效果而需有的商品形狀以及使商品具有實質性價值的形狀； 　　　（四）其他缺乏顯著特征的商品名稱、包裝、裝潢。 　　　前款第（一）、（二）、（四）項規定的情形經過使用取得顯著特征的，可以認定為特有的名稱、包裝、裝潢。 　　　知名商品特有的名稱、包裝、裝潢中含有本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量以及其他特點，或者含有地名，他人因客觀敘述商品而正當使用的，不構成不正當競爭行為。 特別提示：本條第二款的經過使用取得“顯著特征”的認定標準尚未明確，一般理解為取得了第二含義，這個第二含義的認定標準也需要個案認定。國外一般用市場調查統計來作證據。 　　　第三條　由經營者營業場所的裝飾、營業用具的式樣、營業人員的服飾等構成的具有獨特風格的整體營業形象，可以認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規定的“裝潢”。 特別提示：本條對本法第五條第二項規定的裝潢進行了擴大性解釋，這當然是符合現實需要和法律精神的，不過凸顯了反不正當競爭法需要修訂的迫切性。 　　　第四條　足以使相關公眾對商品的來源產生誤認，包括誤認為與知名商品的經營者具有許可使用、關聯企業關系等特定聯系的，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項規定的“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品”。   　　　在相同商品上使用相同或者視覺上基本無差別的商品名稱、包裝、裝潢，應當視為足以造成和他人知名商品相混淆。 　　　認定與知名商品特有名稱、包裝、裝潢相同或者近似，可以參照商標相同或者近似的判斷原則和方法。 特別提示：本條第一款對誤認、混淆所作的解釋擴大到商品來源，相關的普通消費者對競爭者之間是否會產生許可使用，贊助，關聯企業等產生合理誤解并造成混淆，則構成不正當競爭，其范圍擴展較大，基本覆蓋了混淆的多種情況。 　　　第五條　商品的名稱、包裝、裝潢屬于商標法第十條第一款規定的不得作為商標使用的標志，當事人請求依照反不正當競爭法第五條第（二）項規定予以保護的，人民法院不予支持。 關鍵詞：知名商品 混淆標準案例1、知名商品的特征及認定標準、混淆的認定蘇州和泰化工有限公司訴韓某、昆山萬泰化工有限公司不正當競爭糾紛案；爭議焦點：（a）知名商品的特征及認定標準。司法審判評判標準主要有，一是嚴格標準，即經由國家主管部門按嚴格程序認定；二是市場標準，即經市場調查確定商品在涉案區域內為用戶、消費者所熟悉的程度；三是低度標準，亦稱“反推原則”。本案中，最終采用了市場標準，參考行政評定的知名商品認定評判標準。（b）知名商品特有名稱、包裝、裝潢保護中的商品同一性問題，即知名商品持有名稱、包裝、裝潢保護調整的是同一產品還是同類產品。一般采用“商品成員”的概念，即消費者可能認為是“該知名商品”的改良、演進產品時，均屬該知名商品成員，可以認定為誤認是“該知名商品”。（c）“使消費者誤人”（混淆）的認定。根據我國法律規定，這種混淆包括實際發生的混淆和可能發生混淆兩種情況。判斷混淆的標準有三：一是以“普通消費者施以一般注意力”來判斷；二是相關商品或服務的獨特性、差異化或者價格等注意力影響因素；三是相關商品主體企業知名度。——《知識產權典型案例精析》P315人民法院出版社2004年2月第1版，書號：ISBN7-80161-711-8/D*711 孫南申主編 審理結果：   法院認為：原告和泰公司在多年的經營中對“TETEX和泰化工”油漆、涂料產品進行了廣泛的宣傳，獲得相關管理部門及行業協會的認可與推薦，并入選蘇州知名產品名單，具有一定的市場知名度，為相關公眾所知悉，其“TETEX和泰化工”油漆、涂料產品采用紅框輔以紅五星長方形單口瓦楞紙外包裝箱及白、淺紅、深紅三色過渡1.5L、3L圓形包裝罐具有顯著文字及色彩特征并已經為市場所熟悉。被告萬泰公司為商業目的，未經原告同意，擅自使用與之產品名稱、包裝形狀尺寸、外觀色彩、裝潢字母拼寫、字體及商品標識均相似，相近，造成與原告產品市場混淆，足以導致消費者誤認被告產品為原告產品，其行為是對原告知名商品的特有名稱、包裝、裝潢的侵權，依法應該承擔責任。   法院判令被告停止侵犯原告的商業秘密的行為和停止使用與原告近似的名稱、包裝、裝潢；并在《昆山日報〉上向原告書面道歉，被告韓某賠償原告損失3萬，被告萬泰公司賠償原告7萬元。雙方都未上訴。[注]知名商品的認定是在案件審理的過程中進行的，立案時不可能對此進行實質性審理。因此，系爭商品是否知名只有通過案件的具體審理才能確定。如果提供初步證據證明是知名商品，可以以本條為依據起訴，如果暫時無法提供，可行的作法可以是：以不正當競爭為案由，通過對案件的實質性審理，確定涉案商品為知名商品之后再把案由具體定為仿冒知名商品特有名稱糾紛。——《知識產權典型案例精析》P305人民法院出版社2004年2月第1版，書號：ISBN7-80161-711-8/D*711 孫南申主編 關鍵詞：知名商品 近似判定案例2、知名商品的認定標準。“華燈牌北京醇”和“詩林牌北京醇”不正當競爭案；爭議焦點：一是對知名商品特有的包裝、名稱、裝潢怎么認定（a） 是否為知名商品（b）名稱、包裝、裝潢是否為其所特有（c）兩個牌子之間的名稱、包裝、裝潢是否相近似，足以給消費者造成誤認；二是對不正當競爭行為認定以后，如何計算損失（我國反不正當競爭法對賠償確定的原則是以權利人因侵權行為而受到的損失或侵權人獲得的利潤為賠償的依據。如果權利人對侵權人的利潤數額或者侵權人對權利人的損失均不持異議，則法院可以直接認定。本案中雙方當事人均對對方的數額有異議，法院對雙方的財務賬目進行審計，作為賠償依據）。——《北京知識產權審判案例研究》P623/ 北京市高級人民法院知識產權庭編/法律出版社/ 2000年8月第一版/ 書號 ISBN7-5036-3179-1/D*2899/ 審理結果：1、 對知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的認定（1）華燈牌北京醇是否為知名產品。根據本案的相關事實，牛欄山酒廠僅1996年和1997年在各地電視臺為華燈牌北京醇白酒所作的廣告費就達6600多萬元。在全國許多地區有一定的知名度，尤其在北京地區已近家喻戶曉，其產品銷售量從1992年投入到生產到1996年一直呈上升趨勢，及時在被侵權時期，其銷售量仍然處于上升趨勢，受到消費者的青睞。由于其產品質量好，知名度高，僅北京地區就相繼出現了14家仿冒其產品名稱的廠家，損害了廣大消費者的利益。1997年12月，國家工商行政管理局公平交易局向全國15個省市工商行政管理局發出公函，要求各地認真查處生產、銷售仿冒華燈牌北京醇的行為。由于華燈牌北京醇在市場上具有一定的知名度，屬于為相關公眾所知悉的商品，故應該認定為知名商品。（2）華燈牌北京醇的名稱、包裝、裝潢是否為其所特有。從現有的法律規定來看，知名商品的特有名稱不需要任何部門的認定或者授予，而完全是經營者經過經營而產生的一種市場成果。只要一種商品在市場上具有了區分相關產品的作用，就應該認定為具有了特定的名稱的意義。本案中，“北京醇”的名稱是牛欄山酒廠率先使用的白酒名稱，也是由于牛欄山酒廠的使用而知名的。“北京醇”這三個字雖然沒有獨特的創新，但是由于“北京醇”被牛欄山酒廠的長期使用，已經與華燈牌北京醇這個知名的商品形成了密切的聯系，成為了該商品的代表和象征。提起北京醇，人們自然會想到是牛欄山酒廠生產的華燈牌北京醇白酒。故“北京醇”已經具有了與其他相關商品相區別的顯著特征。對于該商品的包裝，因其采用的瓶型是早已經是早已經公知的人頭馬瓶型，故華燈牌北京醇的酒瓶的瓶型不屬于其特有，該商品的包裝也屬于制酒行業早已經廣泛使用，故華燈牌北京醇的包裝不屬于其特有的包裝。該商品的外包裝盒的色彩為紫色，以其作為底的金色天安門圖案居于上半部分，與華燈初放的夜景融為一體，代表一種中國特有的喜慶的氣氛，寓意北京醇是首都的名酒，是知名商品的象征，二者相結合具有鮮明的特色，應該認定華燈牌北京醇的裝潢為其所特有。（3）詩林牌北京醇的名稱、包裝、裝潢是否與華燈牌北京醇的相近似。二者名稱均為北京醇，包裝盒的大小形狀一致；底色均為紫紅色，只是詩林牌北京醇的顏色略深，作為裝潢的北京醇三個字的字型一致，均由一面為八菱瓶的圖案，均有天安門的圖案，從以上兩種產品的名稱、包裝、裝潢上看，已經足以給消費者造成誤認。因此，華燈牌北京醇的名稱和裝潢為其所特有，應該給與保護，其行為已經構成不正當競爭，應當承擔民事責任。 [注]1、《北京市反不正當競爭條例》第九條第二款：“本條所稱的知名商品，是指以下商品：（一）在我國有關部門認可的國際評獎活動中獲獎的商品；（二）被省、部級以上政府部門、行業組織或者消費者協會認定為名優的商品；（三）為消費者所公認，在相關市場內久負盛名的商品；（四）其他經廣泛宣傳，在相關市場內有較高知名度的商品。” 2、《上海市反不正當競爭條例》第八條第二款規定：“前款所稱的知名商品是指：（一）使用經認定的馳名商標或者著名商標的商品；（二）經國家有關行政機關、行業總會認可的在國際評獎活動中獲獎的商品；（三）為相關消費者所共知、具有一定市場占有率和較高知名度的商品。 關鍵詞：通用名稱 第二含義 案例3、通俗名稱演化成特有名稱后的權利沖突及其解決方法貴陽南明老干媽風味食品有限公司訴湖南華越食品有限公司等不正當競爭案。本案焦點：（a）如何認定知名商品（b）通俗稱謂能否成為知名商品的特有名稱。（按照《關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢等不正當競爭行為的若干規定》“特有名稱”應當是指商品名稱而非相關商品所通用的名稱，本案中“老干媽”雖然是通俗稱謂，但是把它與具體商品聯系起來是原告首創的，并通過使用得到了消費者的認可，能夠和其他商品區分開來，事實上已經成為消費者借以判明商品來源的標志，所以可以認定為商品特有名稱。（c）外觀設計專利能否對抗在先的知名商品的特有名稱、包裝、裝潢權。對于爭議焦點（b）,當時雖然沒有明確的法律規定，法院根據法律原則進行了正確的判決，在上述司法解釋出臺后，根據司法解釋第二條第二款的規定，結論非常明確。對于爭議焦點（c），當前司法實務對兩種權利的沖突主要依據的原則是：保護在先原則；禁止混淆原則；維護公平競爭原則。本案主要是保護在先原則的適用，后一權利不能侵害前者的權利，當然前者的權利必須經過嚴格審查：前一個權利是否合法存在；產生時間是否較早，兩者是否產生混淆。——杭州大學出版社《知識產權法案例研究》P641 （2002年9月第1版，主編：李永明，書號ISBN7-308-03071-7/D*144） 審理結果:二審法院認為原審判決認定事實不清，應予改判；貴陽老干媽公司的上訴理由正當，對其上訴請求應予支持，湖南華越食品公司的上訴理由不能成立，對其上訴請求應予駁回。依照《中華人民共和反不正當競爭法》第二條第一款、第五條第一款第（二）項、《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項之規定，判決如下：　　一、撤銷北京市第二中級人民法院（1999）二中知初字第132號民事判決；　　二、湖南華越食品有限公司停止在風味豆豉產品上使用“老干媽”商品名稱；　　三、湖南華越食品有限公司停止使用與貴陽南明老干媽風味食品有限公司生產的“老干媽”風味豆豉瓶貼相近似的瓶貼；　　四、湖南華越食品有限公司賠償貴陽南明老干媽風味食品有限公司經濟損失40萬元（本判決生效后一個月內給付）；　　五、北京燕莎望京購物中心停止銷售湖南華越食品有限公司生產的“老干媽”風味豆豉；　　六、湖南華越食品有限公司于本判決生效后一個月內，在一家全國發行的報紙上向貴陽南明老干媽風味食品有限公司致歉，致歉內容須經本院核準。逾期不執行，本院將在報紙上公布本判決，相關費用由湖南華越食品有限公司負擔。 特別提示：最高人民法院上述司法解釋第二條第二款的規定，確認了通用名稱等缺乏顯著性的商品名稱，包裝，裝潢，可以通過使用取得顯著性，也就是國外所謂的第二含義。這樣往往會導致本案中產生的第二個情況，就是權利沖突，由于很多權利沖突情況中，后使用者在最高人民法院的司法解釋的第一條第二款中，對善意使用者進行了適當的保護，同時也采用了新的方式來解決問題，如責令在后使用者附加足以區別商品來源的其他標識，避免對在后使用者的不公平和社會資源的浪費。 本條第三項的司法解釋和案例：最高院《反不正當競爭法司法解釋》第六條　企業登記主管機關依法登記注冊的企業名稱，以及在中國境內進行商業使用的外國（地區）企業名稱，應當認定為反不正當競爭法第五條第（三）項規定的“企業名稱”。具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的企業名稱中的字號，可以認定為反不正當競爭法第五條第（三）項規定的“企業名稱”。 　　　在商品經營中使用的自然人的姓名，應當認定為反不正當競爭法第五條第（三）項規定的“姓名”。具有一定的市場知名度、為相關公眾所知悉的自然人的筆名、藝名等，可以認定為反不正當競爭法第五條第（三）項規定的“姓名”。 第七條　在中國境內進行商業使用，包括將知名商品特有的名稱、包裝、裝潢或者企業名稱、姓名用于商品、商品包裝以及商品交易文書上，或者用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，應當認定為反不正當競爭法第五條第（二）項、第（三）項規定的“使用”。 特別提示：上述兩條明確規定了未在中國注冊的外國企業之名稱、字號，只要在中國境內使用，具有一定的商譽，則受中國法律保護。其次，對中國境內的理解目前應狹義理解為我國大陸地區。 案例、侵犯外國企業廠商的名稱美國國際集成公司訴上海遠東保安通訊工程公司等侵犯著作權、不正當競爭案；爭議焦點：（a）外國法人的民事行為能力依其本國法（b）系爭軟件開發者及其著作權問題（c）侵犯外國企業廠商名稱應適用《保護工業產權巴黎公約》（d）侵權賠償問題。——《98上海法院案例精選》P373/上海市高級人民法院組織編寫/上海人民出版社，1999年4月第一版，書號ISBN 7-208-03104-5/D*573，李昌道主編 審理結果：二審法院認為，根據上訴人集成公司與窗口式多媒體控制軟件開發者楊震暉生前簽訂的合同，被上訴人是該軟件在中國唯一的市場銷售代理商，其合法權利應當受到保護。中國境內的其他法人和公民未經授權無權復制、展示、發行等方式使用該軟件。上訴人東華廠及原審被告遠東公司未經集成公司許可，以營利為目的，擅自復制、銷售該軟件，其行為已經共同侵犯了集成公司的計算機軟件的著作權，應當承擔相應的責任。此外，集成公司是在美國合法登記注冊的企業，其廠商的名稱專用權也應該受到法律的保護。上訴人東華廠、東華公司、原審被告遠東公司未經被上訴人許可，擅自在其生產、銷售的產品上使用被上訴人的廠商名稱，引人誤認為是其產品，違反了民事活動應該遵守的誠實信用原則，該行為對被上訴人廠商名稱的侵害，是不正當競爭行為，應該承擔責任。二審法院判決（1）被告上海遠東保安通訊公司、被告深圳東華視頻設備廠停止對原告軟件的使用權和獲得報酬權的侵害；（2）被告上海遠東保安通訊公司、被告深圳東華視頻設備廠、被告深圳東華電子有限公司停止對原告廠商名稱的不正當競爭侵害；（3）被告深圳東華電子有限公司賠償原告廠商名稱的經濟損失116萬人民幣；（4）三被告統統賠償原告為調查侵權行為所支付的合理費用12萬人民幣；（5）被告上海遠東保安通訊工程公司賠償原告“窗口式多媒體控制軟件”使用權和獲得報酬權所造成的經濟損失168萬；被告深圳東華視頻設備廠賠償原告“窗口式多媒體控制軟件”使用權和獲得報酬權所造成的經濟損失427萬。 [相關學術論文]1、《不正當競爭法對馳名商標的保護》中國知識產權研究會<知識產權>1991年第六期11月25日出版,第一卷總第六期,P20 ,作者喬云 2、《我國馳名商標保護制度若干設想》中國知識產權研究會<知識產權>1992年第五期9月25日出版,第二卷總第十一期,P6 ,作者喬云 3、《馳名商標保護的若干問題》中國知識產權研究會<知識產權>1995年第三期5月25日出版,第五卷總第二十七期,P5 ,作者鄭思成 4、《中國馳名商標特殊法律保護制度新構想》中國知識產權研究會<知識產權>1995年第四期7月25日出版,第五卷總第二十八期,P14 ,作者南振興 5、《試論反不正當競爭法對商標的保護》中國知識產權研究會<知識產權>1995年第五期9月25日出版,第五卷總第二十九期,P14 ,作者王先林 6、《反不正當競爭與馳名商標的擴大保護》中國知識產權研究會<知識產權>1996年第三期5月25日出版,第六卷總第三十三期,P12,作者蔡寶剛 7、《未注冊商標簡析》中國知識產權研究會<知識產權>1995年第六期11月25日出版,第五卷總第三十期,P41,作者李室榮 8、《商標中的"創作性"與反向假冒》中國知識產權研究會<知識產權>1996年第五期9月25日出版,第六卷總第三十五期,P3,作者鄭思成 9、《論馳名商標淡化與反淡化保護》中國知識產權研究會<知識產權>1996年第五期9月25日出版,第六卷總第三十五期,P13,作者任自力 10、《談商標搶注現象與商標權確立制度的完善》中國知識產權研究會<知識產權>1997年第三期5月25日出版,第七卷總第三十九期,P11,作者宋晶 11、《論馳名商標認定中的幾個問題》中國知識產權研究會<知識產權>1998年第四期7月25日出版,第八卷總第四十六期,P16,作者唐建輝 12、《淺議《反不正當競爭法》與《商標法》的交叉與重疊》中國知識產權研究會<知識產權>1998年第四期7月25日出版,第八卷總第四十六期,P5,作者鄭成思 13、《對商標權取得原則和商標“反向假冒”的思考》中國知識產權研究會<知識產權>1999年第一期1月25日出版,第九卷總第四十九期,P16,作者劉曉海 14《論反不正當競爭法對商標權的擴大保護》《湘潭大學社會科學學報》(雙月刊)第 27 卷第 2期 (總第115期)2003年 3月 P62作者胡夢云15、《馳名商標和著名商標的法律保護》 黃暉 法律出版社2001.5 16、《試論假冒與不正當競爭》中國知識產權研究會<知識產權>1998年第一期1月25日出版,第八卷總第四十三期,P20,作者鄭友德、劉平 17、《淺析對商品生產者的反向假冒與法律適用問題》中國知識產權研究會<知識產權>2000年第三期5月25日出版,第十卷總第五十七期,P31,作者朱強 18、《關于打擊假冒偽劣商品與保護知識產權》蔣志培 《中國知識產權司法保護網〉蔣志培庭長于2001年在一次打擊假冒偽劣和保護知識產權研討會上的發言2002-3-25 19、《民事審判應當直接判令停止使用侵權的企業字號》2003-12-02 陶鑫良 《中國知識產權律師網》   第六條  公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者，不得限定他人購買其指定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭。     第七條  政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限定他人購買其指定的經營者的 商品，限制其他經營者正當的經營活動。 政府及其所屬部門不得濫用行政權力，限制外地商品進入本地市場，或者本地 商品流向外地市場。 特別提示：上述兩個條文應當結合新頒布的《反壟斷法》進行理解和應用。《反壟斷法》2008年8 月1日生效。 第八條  經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在帳 外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中 收受回扣的，以受賄論處。 經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。 經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入帳。接受折扣、傭金的經營者必 須如實入帳。 特別提示：本條應更多地從刑法上的商業賄賂罪及相關單位犯罪入手應用。   第九條  經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、 用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。 廣告的經營者不得在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發布虛假廣告。 [適用本法第九條之案例]相關司法解釋和案例：《反不正當競爭司法解釋》第八條　經營者具有下列行為之一，足以造成相關公眾誤解的，可以認定為反不正當競爭法第九條第一款規定的引人誤解的虛假宣傳行為： 　　　（一）對商品作片面的宣傳或者對比的； 　　　（二）將科學上未定論的觀點、現象等當作定論的事實用于商品宣傳的； 　　　（三）以歧義性語言或者其他引人誤解的方式進行商品宣傳的。 　　　以明顯的夸張方式宣傳商品，不足以造成相關公眾誤解的，不屬于引人誤解的虛假宣傳行為。 　　　人民法院應當根據日常生活經驗、相關公眾一般注意力、發生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素，對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定。 關鍵詞：比較廣告 片面宣傳案例1、片面宣傳問題北京市海淀區裕興電子技術公司訴中山市小霸王電子工業公司案（也同時適用本法第二條）；本案要點：（a）經營者片面宣傳競爭對手產品的缺點，即使這些缺點是真實存在的，但只要其在主觀上具有進行不正當競爭的目的，該行為起到了貶低競爭對手商業信譽和產品聲譽的作用，就構成不正當競爭。涉及的法律問題：（b）對應使用不同技術標準的產品在使用效果上進行對比，不屬于不科學的方法，也不屬于虛假宣傳；（c）在損失難以計算的情況下，本案確定賠償數額比較有特點，結合本案具體情況，以原告消除不良影響所需的費用來確定賠償數額。比較廣告的案件的關鍵除了比較的內容是真實的，而且必須是全面地比較，后者以己之長比競爭對手之短，容易誤導消費者，損害競爭對手的利益。——《知識產權名案評析2》P311/中國法制出版社/1998年5月第一版/書號 ISBN7-80083-393-3/D*373/ 孫建 羅東川主編 審理結果：  二審法院認為，小霸王公司在其內部刊物上刊登有明確指向的評論文章，片面強調競爭對手的產品的缺點，多處使用帶有貶損、指責色彩的語言、貶低裕興公司的產品，其行為客觀上損害了競爭對手的聲譽，構成不正當競爭。但是，對應使用不同技術標準的產品在使用效果上進行對比，不屬于不科學的方法，不屬于虛假宣傳。關于賠償損失額，在一審中，裕興公司未就損失提供證據，本案確定賠償額應該僅僅限于裕興公司為恢復名譽付出的費用，對此予以酌情考慮。一審法院判決被告在全國性的報紙上公開賠禮道歉，消除影響，恢復名譽欠妥，一審法院判決“將已經寄送經銷商的尚未發送消費者的該報收回銷毀”沒有事實根據，應該糾正。`    本案二審判決如下：一、小霸王公司立即停止侵害二、小霸王公司需要在判決生效后7日內書面向裕興公司賠禮道歉（致歉內容需要由法院核準，逾期不執行的，法院將公開判決內容，費用由小霸王公司承擔）三、判決小霸王公司10元賠償金和訴訟合理費用1萬元。 關鍵詞：比較廣告案例6、比較宣傳問題北京超微生物制品有限責任公司訴北京巨能鈣有限責任公司采用比較廣告的不正當競爭糾紛案（同時適用本法第二條，及廣告法相關規定）；爭議焦點，是否構成不正當競爭，關鍵在于對虛假宣傳的理解。法律允許對同類產品可以作比較宣傳，但是不可以做不夠全面真實的介紹導致消費者產生誤會，使生產同類產品的企業喪失其應有的市場，經濟利益受到損害。經營者應遵循自愿、平等、誠實信用的原則以及公認的商業道德。——《北京知識產權審判案例研究》P685/ 北京市高級人民法院知識產權庭編/法律出版社/ 2000年8月第一版/ 書號 ISBN7-5036-3179-1/D*2899/ 審理結果：   一審法院判決：（1）巨能公司將未散發的訟爭的廣告銷毀；(2) 巨能公司在判決生效之日起7日內，書面向超微公司賠禮道歉；（3）巨能公司賠償超微公司1萬元；（4）駁回超微公司其他的訴訟請求二審法院認為，巨能公司與超微公司均為生產、經營相同產品的經營者。超微公司雖然在其廣告宣傳中稱超微鈣保健食品有別于傳統鈣、比普通的鈣（碳酸鈣）吸收率、利用率高，但是在超微鈣保健食品批準書上卻表明其主要原料為超細碳酸鈣，巨能公司在廣告中將碳酸鈣列入傳統鈣之中，故超微鈣應屬于巨能公司廣告宣傳中所指的傳統鈣的一種。巨能公司不應該以超微鈣公司不當的宣傳來判斷超微鈣不屬于傳統鈣，因此其上訴稱超微鈣公司不具有訴權，不是本案的合格主體的主張，缺乏事實及法律依據，法院不予以支持。巨能公司生產的巨能鈣為新一代分子型補鈣產品，為使廣大消費者了解巨能鈣產品的先進性，巨能公司采取對比同類產品的方法進行廣告宣傳，并無不當。但是巨能公司在進行巨能鈣與傳統鈣比較時，對于“原料來源”一項，只說明了L-蘇糖酸根的來源，沒有說明其鈣源的來源，造成巨能鈣與傳統鈣在原料來源的比較上，基點不同。對于“吸收率”、“利用率”一項，雖然巨能鈣客觀上具有較高的吸收率、利用率，但是巨能公司為表明其95%的吸收率、84%利用率是由動物實驗結果而來，而目前科學研究表明，對于碳酸鈣等離子補鈣產品的鈣源在人體和動物中的吸收率相似或者相同。但是巨能鈣是分子型補鈣產品，分子補鈣理論尚須完善，分子鈣源在人體和動物身上的吸收率是否完全一致，也沒有定論。故巨能公司對其產品的吸收率、利用率的宣傳使得消費者不能夠得知95%的高吸收率所代表的真實含義，在一定程度上造成了消費者的誤解。此外，在“安全性”一項中，巨能公司指出，傳統鈣含有鉛等重金屬也是不全面的。其一，并非所有的傳統鈣均含有重金屬；其二，傳統鈣的重金屬含量只要在國家規定的控制標準內均屬于合格的保健品。此種宣傳，在客觀上造成了消費者對傳統鈣的誤解。綜上，法律鼓勵和保護公平的競爭，法律同時也不禁止對同一產品作出比較宣傳，但是巨能公司在進行巨能鈣與傳統鈣的比較宣傳時，未能夠全面、真實地介紹其產品及同類產品的制作成分、性能、易使消費者產生誤解，使得生產同類產品的企業喪失其應有的市場，經濟利益受到一定程度的損害，該行為屬于不正當競爭，巨能公司為此應承擔相應的民事責任。二審法院駁回上訴，維持原判。 關鍵詞：虛假廣告 引人誤解案例2、虛假廣告構成不正當競爭行為的要件北京市東海防腐防水技術開發工程公司訴北京金湯建筑防水技術開發有限責任公司。本案要點：（a）在廣告中稱競爭對手的名稱已經改為自己的名稱，這是引人誤解的虛假宣傳，導致擠占對方市場的后果，構成不正當競爭。（b）虛假廣告構成不正當競爭行為的要件，一為行為主體是經營者；二是行為侵犯的客體是其他經營者和消費者的合法權益，擾亂社會的經濟秩序；三是主觀上有過錯，且為故意；四是行為客觀上有違法性；五是行為具有競爭性。另外，虛假廣告并不以有損害結果的發生為必要條件。——《知識產權名案評析2》P354/中國法制出版社/1998年5月第一版/書號 ISBN7-80083-393-3/D*373/ 孫建 羅東川主編 審理結果：一審判決：1、金湯公司自判決生效起停止侵權，糾正廣告中失實內容；2，被告金湯公司自判決生效之日起30日內在《中國建設報》上刊登公告，賠禮道歉，消除因虛假廣告對東海公司造成的影響；3、駁回東海公司其他訴訟請求。二審法院認為，東海公司與金湯公司均是“js涂料”和“水不漏”兩種建筑防水產品的生產者與經營者。金湯公司在《中國建設報》所登公告以及在《建材與建筑市場》、《建筑技術》雜志上刊登廣告的內容，明顯與事實不符合，屬于虛假宣傳，損害了東海公司的商譽、產品聲譽，屬于不正當競爭行為。金湯公司應該停止侵權、消除影響，賠禮道歉。東海公司對其主張的損失應該負有舉證義務，但是未能在一審限定的合理期間內提供有效的證據，雖然在二審審理期間提交了更正公告支付費用的收據，但是不予認定。另外東海公司主張由金湯公司賠償其營業額下降的經濟損失50萬元，因缺少充分證據證明造成這一損失與被告的不正當競爭行為存在必然的因果關系，故對該訴訟請求不予以支持。因此，駁回上訴，維持原判。 關鍵詞：虛假廣告案例5、商業宣傳構成虛假廣告的條件、舉證責任北京桑普電器有限公司訴北京創先利科技有限公司電暖氣虛假廣告糾紛案；本案焦點，（a）被告的商業宣傳是否構成虛假廣告。判斷一個廣告是否會引人誤解，應適用“一般人士普通注意原則”來確定其是否具有虛假性。（b）舉證責任的轉移。本案中由被告承擔對于“眾所周知的事實和規律及定理”的不一致的舉證責任，如果被告無法提供有關數據及鑒定結論以支持其在廣告宣傳中與眾所周知的定理相悖的表達，則應承擔由于其舉證不能無法證明其廣告不具有內容真實、導致其商業宣傳構成虛假廣告的全部法律后果。——《北京知識產權審判案例研究》P670 北京市高級人民法院知識產權庭編 法律出版社 2000年8月第一版 ISBN7-5036-3179-1/D*2899 審理結果：法院認為，商業廣告作為最長使用的一種競爭行為的方式，法律嚴格要求廣告主（經營者）以真實、合法為商業廣告的基本要素。就本案而言，創先利公司在其產品的廣告彩頁中，刻意將“節能”作為xt800電暖器一個突出的性能特點，并具體地告知了社會公眾此類型產品的獨特之處是其800w額定功率的電暖器所發散的熱量能夠相當于1500w同類產品的散熱量，電耗將會節約一倍以上。如此產品功能性的廣告宣傳，對普通的社會公眾中不特定的消費者的購買決策將是極具影響，同時對包括原告桑普公司在內的同行業的其他電暖器制造、銷售廠商來講，將會感到對這種與眾所周知的科學定律相悖的廣告用語的不解、解惑。因桑普公司與創先利公司之間存在的競爭者的身份關系，面對與科學定律不同的廣告宣傳用語，其有權要求創先利公司做出合理的、科學的證明與解釋；同樣，創先利公司在提供商品服務，并對其商品功能作出關鍵性宣傳之際，亦有向消費者陳述真情，做出合乎客觀事實的解釋的義務。縱觀本案的全部證據，創先利公司無法向法院遞交其廣告中對產品在散熱量和電耗節約功能上所陳述的特有的、可否定國內外熱能研究領域內被公認的科學定律的證據，從而使得該廣告的商品功能的公開宣傳失去理應具備的基本依據，致使廣告虛假、失實。而虛假的商品廣告不僅將會使得創先利公司的經營活動違背誠實信用原則，違背公認的商業道德、誤導消費者的購買意向，而且更為惡劣的是將會使得同行業經營者受到不正當競爭的侵害，銷售市場的份額為不法擠占，以至擾亂經濟體制整體環境和商業競爭的公平狀態。為此，原告桑普公司請求法院對被告創先利公司虛假廣告的不正當競爭行為予以禁止的訴訟請求成立。桑普公司的電暖器銷售量在一定時期中下降，除了因創先利公司不正當競爭行為侵害所致外，尚有企業自身和市場客觀環境變化，消費者和自由選擇購買對象等諸多因素所左右，因此，判令創先利公司對其虛假廣告宣傳向社會做出更正，已經足以實現對受害方正當經營權的保護的目的，故對桑普公司經濟賠償請求部分不給與支持。此外，虛假廣告引起的不正當競爭勢必給受害方的商業信譽和商品聲譽造成無形的損害。考慮到桑普公司電暖器商品生產、銷售在國內同行業中具有一定的知名度，法院將綜合侵權行為人的主觀過錯、虛假廣告涉及的地理區域，散發的時間，及國內還有其他同類商品的經營者等情節，判令創先利公司支付一定數額的商譽損失費用。另因為原告桑普公司所訴被告創先利公司使用近似的包裝、裝潢，造成消費者誤認，被告創先利公司辯稱其廣告宣傳是真實、并擁有相關依據等主張，均與本案查證的事實不符，一并予以駁回。法院判決：（1）被告創先利公司在全國范圍內發行的一家非專業性報刊登出啟示，更正說明其XT800節能型電暖器廣告彩頁中，對該商品的散熱量說明為虛假；（2）被告創先利公司停止使用上述廣告彩頁；（3）被告創先利公司給付桑普公司商譽損失10000元；(4)駁回原告其他訴訟請求； 關鍵詞：模仿廣告案例3、抄襲、模仿競爭者廣告的混淆程度的標準馬克•布雷克展示公司訴上海喜馬拉雅廣告公司不正當競爭案（同時適用第二條）；本案焦點：（a）抄襲、模仿競爭對手廣告特點的行為是否構成不正當競爭行為。該行為的特點是一種使公眾對該經營者的商品的性能、制作方法、質量等易于產生誤解的表示或者說法，實質是同權狀態下的寄生行為；是否產生混淆，是模仿、抄襲廣告侵權成立的關鍵和必要條件。混淆要按照普通消費者印象來評判，而且混淆應該建立在整體印象上，不應機械地單個分解進行比較。另外，混淆并不限于廣告本身的混淆，還包括由此引發的廣告所體現的商品或者服務的混淆及將不同經營者誤認為是同一企業或者關聯企業的混淆。只要發生其中一種混淆，就構成不正當競爭。（b）受保護廣告應當具備哪些條件：一是被模仿的人必須是對廣告享有相應權利的主體，模仿人與被模仿人系同業競爭者；二是該廣告要有一定的投放或者傳播，在同行業中有一定影響；三是要有區別于同類廣告的顯著特征。（c）處罰問題。實踐中，涉外案件當事人在主張廣告上權利時，大多數選擇著作權和不正當競爭侵權的競合保護，如果法院確認被告造成了混淆，則認定其侵權，選擇不正當競爭侵權予以保護，由于法律對模仿廣告的侵權的民事責任未作規定，所以主要套用仿冒知名商品的實踐，但是法院選擇不正當競爭侵權保護的賠償額度要高于著作權侵權的賠償額度。著作權賠償范圍只限于廣告作為作品獲得的利益；不正當競爭侵權則將模仿企業的經營利潤作為侵權所得作為賠償的標準。——《2001上海法院案例精選》P374/ 上海市高級人民法院組織編寫/ 上海人民出版社/ 2002年3月第一版/ 書號 ISBN7-208-04025-7/D*703/ 喬憲志主編 審理結果：法院認為被告的廣告已經與原告的廣告達到混淆得程度．原、被告廣告在商標、部分樣品圖以及文字等處確有差異，但是，（1）原告的“展靈”商標與被告的“展佳”商標本身已經不易區別，且因商標與企業名稱在原、被告廣告的整個版面中所占的比例、所處的位置以及所用的色彩均不顯著，因此商標與企業名稱在原、被告的廣告中均難以起到顯著性、區別性的作用；（2）原、被告廣告所宣傳的均為展示器材，并非展示器材上的樣品圖，因此，樣品圖在整個廣告中并無區別性、顯著性的作用。被告在廣告中抄襲、模仿原告廣告的版面設計、文字與圖片的排列組合和色彩直至展示器材的照片、圖片及廣告語，使得兩種廣告具有足以使人產生混淆的相似性。在此情況下，原、被告廣告即使存在樣品圖上的差異，也絕對無法產生使兩種廣告得以區別的作用；（3）原、被告廣告中的部分廣告語雖然存在中英文文字上的差異，但其中大部分廣告語的表述方式以及內容基本相同，尤其是在版面設計、主要色彩以及展示器材的圖片、照片均基本相同的情況下，這種文字上的差異同樣無法產生使兩種廣告得以區別的作用。　　法院判決：（１）被告上海喜瑪拉雅廣告公司停止對原告Ｍａｒｋ　Ｂｒｉｋ　Ｄｉｓｐｌａｙ　ＡＢ（馬克•布雷克展示公司）實行的不正當競爭行為；（２）被告在《解放日報》、《新民晚報》、《經濟日報》上刊登《致歉聲明》，消除影響；（３）被告賠償原告經濟損失２０萬元；（４）被告承擔原告因調查被告合法權益的不正當競爭行為所支付的合理調查費用２萬元 [注] 我國《著作權法》和《反不正當競爭法》，及我國參加的國際公約對抄襲、模仿廣告特點行為未有明確的、具體的規定。對滑稽模仿等更沒有明確的規定，司法實踐中，多數案件只能根據《反不正當競爭法》第二條“經營者在市場交易中，應當遵循自愿、平等、公平、誠實信用的原則，遵守公認的商業道德”的規定和《保護工業產權巴黎公約》第十條之二中的“本聯盟各國必須對成員國國民保證給予取締不正當競爭的有效保護，尤其禁止不論依何種方法，在性質上對競爭者的營業所、商品和工商活動造成混亂的一切行為”等兩個原則性規定作出判決。 關鍵詞：真實 令人誤解的廣告案例10、“引人誤解的真實宣傳”NOVA百腦匯資訊虛假廣告糾紛案（北京柏安資訊科技有限公司訴北京智慧名堂商貿有限責任公司不正當競爭案。案件爭議焦點：（a）柏安公司、智慧名堂公司之間是否存在競爭關系。（b）智慧名堂公司是否構成不正當競爭糾紛（c）關于虛假廣告的判斷標準。“引人誤解的真實宣傳”如果在整體上引人誤解，足以因此造成對同類經營者市場的擠占，則也可構成不正當競爭行為。——《北京知識產權審判案例研究》P678 北京市高級人民法院知識產權庭編 法律出版社 2000年8月第一版 ISBN7-5036-3179-1/D*2899 審理結果：  一審法院認為本案中的柏安公司與智慧名堂公司均是經營計算機類產品的同行業經營者，雙方應該通過正當的競爭方式爭取競爭優勢，但是智慧名堂公司卻違反公平、城市的競爭原則，采取不正當的競爭方式，在往返于柏安公司經營區域的中關村地區的332、320、302汽車車身廣告中，用醒目的字體登載廣告語：“現在買電腦馬上后悔！NOVA百腦匯資訊廣場5月驚喜價”，同時在中關村地區廣泛散發“現在買電腦馬上后悔！NOVA百腦匯資訊廣場5月開幕”的有獎問卷及智慧名堂公司開辦的百腦匯電腦商城優惠待遇的宣傳品。智慧名堂公司在庭審中未能提供消費者5月份前在中關村地區購買電腦類產品時，價格高、服務次、絕對后悔及5月份后到智慧名堂公司開辦的百腦匯電腦商城購買電腦，享受驚喜價，一定滿意”的誤解，從而導致了消費者在中關村地區購買電腦類產品的行為，損害了柏安公司的商業信譽和商品聲譽，智慧名堂公司的行為已經構成了柏安公司的不正當競爭。在訴訟中，智慧名堂公司雖然更改了車身廣告的廣告詞并停止了散發印有“現在買電腦，絕對后悔”詞句的宣傳品，但是上述侵權行為已經給柏安公司的商業信譽、商品聲譽造成了不良的后果，因此智慧名堂公司應該對其侵權行為向柏安公司公開賠禮道歉、消除影響；柏安公司未能提供所受經濟損失的充分證據，對其經濟損失和商譽損失，法院參照智慧名堂侵權廣告宣傳的費用予以判定，判決賠償經濟損失1萬元及其他訴訟費用。   二審法院查明的事實與一審法院認定的事實相同，同時，在二審中，雙方達成調解協議，智慧名堂支付給柏安公司經濟損失28000元。 注:1、“引人誤解的虛假宣傳”國外反不正當競爭法在虛假宣傳的規定上采用了“引人誤解或者虛假的宣傳”，甚至直接表述為“引人誤解的宣傳”，但是我國的表述卻是“引人誤解的虛假宣傳”，在文義上，往往給人印象就是虛假宣傳行為必須符合“引人誤解”和“虛假”兩個必要條件，而所謂的“引人誤解的真實表示”就無法納入該規定之列。實際上，只要是引人誤解的宣傳，都是給人造成了虛假印象的宣傳，其危害結果都是一樣的，都是可以納入反不正當競爭的范疇。 2、引人誤解的虛假宣傳的形式該形式多樣，除無中生有的宣傳之外，還有將未有定論的實事作為定論的事實進行宣傳，以誤導方式將片面的事實宣傳為全面的事實，將非常規的或者特定條件下產生的結論當作常規性、一般性、或者規律性的結論進行宣傳，以歧義或者模糊的語言進行誤導性的宣傳等等。 [相關學術論文]1、《引人誤解的虛假表示研究──兼論《反不正當競爭法》有關規定的完善》《中國法學》（京）1998年第3期80-90頁，作者孔祥俊 2、《廣告語的知識產權法律保護初探》【作者】鄭友德【文獻號 】1-358【原文出處】華中理工大學學報（社科版）【原刊地名】武漢【原刊期號】199502【原刊頁號】98～102【分 類 號】D41【分 類 名】法學【復印期號】199510 3、《論抄襲、模仿廣告特點侵權》謝晨、吳登樓 《中國知識產權司法保護網》2001-8-18   第十條  經營者不得采用下列手段侵犯商業秘密：（一）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密；（二）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密；（三）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允 許他人使用其所掌握的商業秘密。 第三人明知或者應知前款所列違法行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密 ，視為侵犯商業秘密。 本條所稱的商業秘密，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。 本條的司法解釋和案例：最高院《不正當競爭法司法解釋》第九條　有關信息不為其所屬領域的相關人員普遍知悉和容易獲得，應當認定為反不正當競爭法第十條第三款規定的“不為公眾所知悉”。 　　　具有下列情形之一的，可以認定有關信息不構成不為公眾所知悉： 　　　（一）該信息為其所屬技術或者經濟領域的人的一般常識或者行業慣例； 　　　（二）該信息僅涉及產品的尺寸、結構、材料、部件的簡單組合等內容，進入市場后相關公眾通過觀察產品即可直接獲得； 　　　（三）該信息已經在公開出版物或者其他媒體上公開披露； 　　　（四）該信息已通過公開的報告會、展覽等方式公開； 　　　（五）該信息從其他公開渠道可以獲得； 　　　（六）該信息無需付出一定的代價而容易獲得。 　　　第十條　有關信息具有現實的或者潛在的商業價值，能為權利人帶來競爭優勢的，應當認定為反不正當競爭法第十條第三款規定的“能為權利人帶來經濟利益、具有實用性”。 　　　第十一條　權利人為防止信息泄漏所采取的與其商業價值等具體情況相適應的合理保護措施，應當認定為反不正當競爭法第十條第三款規定的“保密措施”。 　　　人民法院應當根據所涉信息載體的特性、權利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素，認定權利人是否采取了保密措施。 　　　具有下列情形之一，在正常情況下足以防止涉密信息泄漏的，應當認定權利人采取了保密措施： 　　　（一）限定涉密信息的知悉范圍，只對必須知悉的相關人員告知其內容； 　　　（二）對于涉密信息載體采取加鎖等防范措施； 　　　（三）在涉密信息的載體上標有保密標志； 　　　（四）對于涉密信息采用密碼或者代碼等； 　　　（五）簽訂保密協議； 　　　（六）對于涉密的機器、廠房、車間等場所限制來訪者或者提出保密要求； 　　　（七）確保信息秘密的其他合理措施。 關鍵詞：商業秘密 構成要件 　　案例1、商業秘密的構成要件北京儀表機床廠訴北京漢威機電有限公司，爭議焦點：被告行為是否違反公認的商業道德（當無法構成法律意義上的“商業秘密”，對于對方的不正當競爭行為，可以構成違背公認的商業道德，誠實信用原則，公平原則的不正當競爭行為）。商業秘密必須具備的條件：（1）不為公眾所知悉（創新性）（2）能為權利人帶來經濟利益（經濟性）（3）實用性（4）經權利人采取保密措施（秘密性）。實踐中，商業秘密特點的第一和第四點經常是爭議的焦點，訴訟中原告能否勝訴在于是否有證據證明自己主張的商業秘密具有這兩點性質。——《知識產權名案評析2》P265/中國法制出版社/1998年5月第一版/書號 ISBN7-80083-393-3/D*373/ 孫建 羅東川主編 審理結果：二審法院認為：根據《中華人民共和國反不正競爭法》之規定，所謂商業秘密是指不為公知所知悉、能為權利人帶來經濟利益、具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和商業信息。儀表廠主張的風閥生產技術雖為引進的專有技術，且儀表廠進行國產化設計的部分設備亦不為公眾所知悉。但是，儀表廠在實施這一技術時并未采取保密措施。儀表廠在委托設計和加工單位為其設計、加工風閥生產設備時，亦未與設計和加工單位訂立保密協議。由于儀表廠自身的失誤，致使其擁有的風閥生產技術進入公有領域。儀表廠就風閥生產技術作為商業秘密請求保護，于法無據。故儀表廠所提漢威公司侵犯其商業秘密，應判令漢威公司停止侵權、公開賠禮道歉、消除影響、承擔保密義務并賠償經濟損失之訴訟請求不予支持。漢威公司上訴有理。其申請撤回反訴請求理由正當，應予準許。綜上，一審判決認定事實，適用法律均有錯誤，應予糾正。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第(二)項之規定，判決如下：一、 撤銷北京市第一中級人民法院(1995)一中知初字第54號民事判決；二、駁回儀表廠訴訟請求。 關鍵詞：構成要件 侵權認定案例2、商業秘密、商業秘密侵權的認定北京斯威格-泰德電子工程有限公司訴北京市銀蘭科技公司IC卡商業秘密案。本案焦點：商業秘密的認定；被告的行為是否符合侵犯了商業秘密侵權認定“接觸+相似”推定原則。——《北京知識產權審判案例研究》P644/ 北京市高級人民法院知識產權庭編/法律出版社/ 2000年8月第一版/ 書號 ISBN7-5036-3179-1/D*2899/ 審理結果:北京市海淀區人民法院認為：本案爭議的焦點在于原告泰德公司的“IC卡系列管理系統”是否具有商業秘密。依照《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條第三款的規定，商業秘密應當符合四個要件：一、不為公眾所知悉，即不為不特定的人所知的秘密性；二、能為權利人帶來經濟利益，即一定的經濟價值性；三、具有實用性，即商業秘密一定要具有現實的使用價值，而不僅僅停留在理論的水平上；四、權利人必須采取保密措施，如果權利人不采取保密措施，說明他自己也未意識到其技術信息和經營信息是商業秘密，法律則更無法對其進行保護。泰德公司投入大量人力財力開發的IC卡技術，投放到市場后用戶反映良好，給該公司帶來了較好的經濟效益。該公司對此項技術沒有進行計算機軟件的著作權登記，而是通過與員工簽訂保密協議和加強公司內部管理等方式進行保護，使自己的技術及其經營信息始終處于不為公眾所知悉的秘密狀態中。因此，泰德公司的IC卡技術信息和商業信息是商業秘密，應該受到法律的保護。雖然IC卡技術系統在功能上大致相同，但從技術的角度來講，支持該系統的軟件在源程序及操作的原理圖等方面都存在著很大的差異，盡管結果相似，到達的途徑和手段卻大相徑庭。被告銀蘭公司辯稱泰德公司的IC卡技術是一種公知技術，通過“反向工程”也可以獲悉，不構成商業秘密的理由，不能成立。IC卡技術是系統工程技術，泰德公司除向客戶提供產品外，還負責安裝、調試以及在使用過程中的維護，客戶對泰德公司提供的IC卡系統只是進行使用和簡單的管理，沒有機會接觸到該技術的實質，因此IC卡技術的商業秘密始終掌握在泰德公司手中，該公司沒有必要與客戶簽訂保密協議。銀蘭公司關于泰德公司未與客戶簽訂過保密協議，因此該公司的IC卡技術并非商業秘密的辯解理由也沒有道理，不予采納。反不正當競爭法第十條第一款第（三）項規定：“違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用、或者允許他人使用其所掌握的商業秘密”，是侵犯商業秘密的不正當競爭行為。現代商業秘密的權利人為了工作的需要，不得不讓他的雇員掌握和使用商業秘密。為避免商業秘密被泄露，法律允許權利人采取簽訂保密協議的方式對雇員進行約束，防止其泄露本公司的商業秘密。雇員無論是在職期間，還是調離以后，都應當按照約定保守秘密。原告泰德公司與被告劉永春、劉生洪、叢偉滋、婁景濤、黨宏哲簽訂的勞動合同、保密協議系雙方真實意思表示，合法有效，雙方均應嚴格執行。劉永春、叢偉滋、劉生洪違反該合同約定，早在泰德公司工作期間，就私自到被告銀蘭公司兼職，成立銀蘭公司金卡部，利用掌握泰德公司的經營秘密，以不正當手段將本已屬泰德公司的“貴友大廈IC卡工程”項目業務竊為己有，又利用掌握的泰德公司技術秘密，將泰德公司的TL—901SS讀寫機稍加改動后，取名為YPR型IC卡讀寫機，還將泰德公司的軟件稍加修改后即以銀蘭公司的名義銷售IC卡系統，甚至直接使用帶有泰德公司標志的產品外殼。銀蘭公司與長春北希發展有限公司、北京金越發展公司、北京衛生學校簽訂合同時，叢偉滋仍在泰德公司任職。銀蘭公司不能在法院規定的期限內舉證證明在上述單位的IC卡管理系統工程中使用的技術，是其自行研制、開發的，還拒絕將該公司的IC卡管理系統軟、硬件與泰德公司的產品進行對比鑒定。在證據保全后發現，銀蘭公司的計算機內儲存著泰德公司的大量IC卡管理系統軟件程序；銀蘭公司被查封、扣押的物品中，也有泰德公司的產品設計圖、原理圖、客戶名單、軟件程序、已經被修改的IC卡管理系統材料及實物。這些事實證明，銀蘭公司以及劉永春、叢偉滋、劉生洪是在利用掌握的泰德公司商業秘密，與泰德公司進行不正當競爭。牟取非法利益，已經構成了對泰德公司商業秘密的侵犯，應該承擔相應的侵權責任。泰德公司要求上述被告停止侵害、公開賠禮道歉，理由正當，應予支持；其經濟損失，依照反不正當競爭爭法第二十條第一款之規定，按被告在侵權期間因侵權所獲得的利潤核算，應為136450元，其訴訟請求過高部分，不予認定。被告黨宏哲、婁景濤雖然在泰德公司工作過，辭職后并未去銀蘭公司金卡部。泰德公司要求黨宏哲、婁景濤承擔侵權責任，沒有事實根據，不予支持。綜上，北京市海淀區人民法院子1997年12月1日判決：一、被告北京市銀蘭科技公司、劉永春、叢偉滋、劉生洪在一家全國發行的非專業報刊上向原告北京斯威格—泰德電子工程有限公司賠禮道歉；二、被告北京市銀蘭科技公司、劉永春、叢偉滋、劉生洪停止披露、使用原告北京斯威格—泰德電子工程有限公司IC卡管理系統的商業秘密；三、被告北京市銀蘭科技公司、劉永春、叢偉滋、劉生洪賠償原告北京斯威格—泰德電子工程有限公司經濟損失136450元，因訴訟支出合理費用2萬元；四、駁回原告北京斯威格—泰德電于工程有限公司要求被告婁景濤、黨宏哲承擔侵權責任的訴訟請求。宣判后，雙方當事人均未上訴。 關鍵詞：保密義務 秘密點 案例3、企業商業秘密及侵權商業秘密行為的認定海鷹企業集團有限責任公司訴無錫祥生醫學影像有限責任公司、莫某、吳某、顧某侵犯商業秘密案。本案是職工離職后，因擅自使用原企業的商業秘密而引起的侵權糾紛案件，焦點為（a）企業商業秘密及侵權商業秘密行為的認定。國家工商行政管理局1998年第109號《關于商業秘密構成要件問題的答復》對“合理的保密措施措施”做了解釋，即權利人采取保密措施，包括口頭或者書面的保密協議，對商業秘密權利人的職工或與與商業秘密人提出了保密要求，商業秘密權利人的職工或與商業秘密權利人有業務關系的他人知道或者應該知道存在的商業秘密，即為權利人采取了合理的保密措施。（b）鑒定結論對認定案件事實的作用。（c）保密義務的認定。 保密義務的確定必須具備兩個前提條件：一是接觸到商業秘密，了解商業秘密的條件；二是明知保密。同時還要注意，一是這種保密義務不管當事人是否同意，都應該遵守。二是這種保密義務是法定義務。不需要對方給付任何對價，即便有合同中約定保密義務，也約定了權利人相應的給付義務，如權利人沒有履行相關的義務，義務人可以追究違約責任，但不能不遵守保密義務，這與競業禁止義務是有本質區別的。三是保密義務的時間是與商業秘密存續的時間相同的，只要商業秘密存在，接觸者就應該有義務保守秘密。（d）賠償數額的確定。學理上一般認為，適用填平原則是有順序問題的，即應該首先以查清的損失額為賠償的依據，不能查清的，侵權人的獲利可以推定為權利人的損失，在兩者都無法查清，權利人又確有損失的，適用定額賠償。——《知識產權典型案例精析》P371人民法院出版社2004年2月第1版，書號：ISBN7-80161-711-8/D*711 孫南申主編 審理結果:法院經審理認為，國家對市場經營者享有的商業秘密依法予以保護，禁止其他經營者采取違法的不正當競爭手段對商業秘密權利人正當權益進行侵害。本案雙方當事人爭議的焦點集中在被上訴人所主張的技術是否符合商業秘密的法定構成要件；上訴人是否使用了被上訴人的商業秘密；上訴人涉及本案的行為是否違法以及一審法院對上訴人追究的法律責任是否妥當等幾個方面。第一，被上訴人所主張的12項技術中，背襯材料配方，晶片－背襯“薄層”膠合技術，雙層匹配層的配方、厚度和工藝，窄深槽切割順序、斜切法，換能器總加工流程，探頭控制電路技術，存儲器實施線路，系統控制軟件功能，門陣列編程內容等9項技術符合《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條第三款關于商業秘密法定條件的規定，構成商業秘密，應當受到法律保護。第二，根據二審技術鑒定結論和法庭調查查證的事實，可以認定祥生公司在背襯材料配方，晶片－背襯“薄層”膠合技術，雙層匹配層的配方、厚度和工藝以及斜切法等4項技術上利用了海鷹公司的非公知技術。第三，上訴人莫善玨、吳榮柏、顧愛遠曾為被上訴人單位主管B超探頭和主機技術的工作人員，因工作關系掌握了被上訴人的上述商業秘密，應當保守該商業秘密。但三上訴人卻允許祥生公司使用其中的背襯材料配方，晶片－背襯“薄層”膠合技術，雙層匹配層的配方、厚度和工藝以及斜切法等4項商業秘密，根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條第一款第（三）項的規定，該三上訴人構成侵犯被上訴人的商業秘密，應當承擔侵權的民事責任；上訴人祥生公司明知三上訴人的上述違法行為，仍使用該商業秘密，根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條第二款、《中華人民共和國民法通則》第一百三十條的規定，構成與三上訴人共同侵權，應當承擔連帶責任。上訴人關于撤銷一審判決，駁回被上訴人訴訟請求，以及其不構成侵權的上訴請求不予支持。但原審判決引用《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條第一款第（二）項的規定不妥，應予糾正。 法院判決如下： 一、變更江蘇省高級人民法院（1997）蘇知初字第3號民事判決主文第一項為：上訴人祥生醫學影像有限責任公司、莫善玨、吳榮柏、顧愛遠立即停止使用被上訴人海鷹企業集團有限責任公司3.5MHZ線陣探頭中的背襯材料配方，晶片－背襯“薄層”膠合技術，雙層匹配層的配方、厚度和工藝以及斜切法技術等四項商業秘密，并對上述商業秘密承擔保密責任。     二、變更江蘇省高級人民法院（1997）蘇知初字第3號民事判決主文第二項為：上訴人祥生醫學影像有限責任公司、莫善玨、吳榮柏、顧愛遠賠償被上訴人海鷹企業集團有限責任公司經濟損失516，965.86元及利息（利息自2000年1月1日起按中國人民銀行同期同類貸款利率計算），自本判決送達之日起十五日內支付，祥生醫學影像有限責任公司、莫善玨、吳榮柏、顧愛遠負連帶賠償責任。 三、維持江蘇省高級人民法院（1997）蘇知初字第3號民事判決主文第三項。   最高院《不正當競爭司法解釋》：第十二條　通過自行開發研制或者反向工程等方式獲得的商業秘密，不認定為反不正當競爭法第十條第(一)、（二）項規定的侵犯商業秘密行為。 　　　前款所稱“反向工程”，是指通過技術手段對從公開渠道取得的產品進行拆卸、測繪、分析等而獲得該產品的有關技術信息。當事人以不正當手段知悉了他人的商業秘密之后，又以反向工程為由主張獲取行為合法的，不予支持。 第十三條　商業秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯系方式以及交易的習慣、意向、內容等構成的區別于相關公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩定交易關系的特定客戶。 　　　客戶基于對職工個人的信賴而與職工所在單位進行市場交易，該職工離職后，能夠證明客戶自愿選擇與自己或者其新單位進行市場交易的，應當認定沒有采用不正當手段，但職工與原單位另有約定的除外。 關鍵詞：競業禁止 協議效力案例9、商業秘密——技術、競業禁止北京市化學工業研究院訴范志勇等侵犯商業秘密案。本案關鍵：涉案的技術是否為公眾所知悉，是否有合理的保密措施。爭議焦點：（a）涉案技術是否是商業秘密；（b）是否存在競業禁止問題。一般是指負有特定義務的工作人員在其任職期間或者離職后一定期間內，不能自營或者為他人經營與其所任職的企業同類的業務。除了法定的競業禁止之外，當事人可以在合同中約定競業禁止的條款。本案中被告不屬于法定的競業禁止人員，因為要對其主張競業禁止，必須要有約定，沒有約定，不構成競業禁止。競業禁止必須有相應的補償約定，約定的時間也必須合理。按照一般理解，相應的補償必須和原來的收入相接近，競業期限最長一般不超過三年。在特定的行業，法院可以根據當事人的申請決定時間的長短。——杭州大學出版社《知識產權法案例研究》P579 （2002年9月第1版，主編：李永明，書號ISBN7-308-03071-7/D*144） 審理結果：二審法院認為，本案爭議的“改性尼龍66”技術，早在1991年便通過了北京市科委鑒定。但是在“建議密級”中未被列為“秘級”。化工研究院1993年與職工簽訂的“保密協議”中也并未將該技術列入保密范圍。在美辰公司成立后，化工研究院多次將改性尼龍66配方交美辰公司加工該產品，但是未與其訂立產品生產加工保密條款。因此可視為化工研究院對該技術已經公開，范志勇、美辰公司對該技術不應負有保密義務。故上訴人的行為不構成對化工研究院商業秘密的侵犯。因此，二審撤銷原判，駁回訴訟請求。 關鍵詞：競業禁止 善意第三人案例13、競業禁止的效力及范圍江蘇快達農化股份有限公司訴陳某、哈爾濱益農生化制品開發有限公司侵犯商業秘密、競業禁止糾紛案。爭議焦點：（a）競業禁止義務的產生（b）競業禁止協議的效力判斷。一般是否有效應考慮以下因素：一是，企業的固有知識和商業秘密有保護的必要；二是員工在原企業中的職務及地位；三是限制離職員工就業的對象、期間、區域、職業活動的范圍不能超過合理范圍；四是是否有補償員工因為競業禁止損害的措施；五是離職后的員工的競業行為是否具有顯著的背信性或明顯違背誠實信用原則。（c）新用人單位在競業禁止糾紛中的責任承擔。一般情況下，無論競業禁止條款是否有效，原則上對新用人單位均不產生法律上的約束力，因為合同不約束第三人的原則，所以原則上新用人單位在競業禁止糾紛案中不承擔民事責任。如果新單位明知或者應知員工與其原單位有競業禁止約定，而故意引誘員工違背競業禁止條款，并因此引發糾紛，只有當合同責任不能有效保護原企業利益，原企業不能合同向新單位提出請求或者訴訟的時候，原企業可以根據第三人侵害債權制度（輔助合同責任制度）向新用人單位提出請求。當然如果新用人單位因此而使用了離職員工非法披露、提供的原企業的商業秘密，則應根據反不正當競爭承擔侵權責任，并要求員工承擔連帶責任。——《知識產權典型案例精析》P334人民法院出版社2004年2月第1版，書號：ISBN7-80161-711-8/D*711 孫南申主編 審理結果：    一審法院認為，江蘇快達農化股份有限公司與如東農藥廠之間并不是簡單的企業名稱的變更，江蘇快達農化股份有限公司是由如東縣國有資產營運有限公司等六個股東出資設立，如東縣國有資產營運有限公司以原如東農藥廠截至1999年8月31日的凈資產中的經營性資產作為出資投入江蘇快達農化股份有限公司。因此，江蘇快達農化股份有限公司并不必然承繼原如東農藥廠的全部權利。原如東農藥廠與陳某簽訂的《知識產權保護合同》中約定的競業禁止條款，因該條款約定的補償標準及支付方式明顯不當，直接影響陳某的基本生活，且如東農藥廠法人資格已經終止，陳某對其不再負有競業禁止義務，因此該條款對陳某不具有法律約束力。江蘇快達農化股份有限公司與哈爾濱益農生化制品開發有限公司之間不存在競業禁止合同關系，因此一審判決駁回原告的訴訟請求。二審法院認為，如東農藥廠與陳某簽訂的《知識產權保護合同》中有關競業禁止的條款應該認定為無效。陳某競業禁止義務是通過協議約定而取得的，由于這種約定是對職工擇業自由的限制，因此，其約定不得危害職工的生存權、勞動權，否則應該為無效。如東農藥廠雖然在合同中約定給與陳某競業禁止補償費，但是三年中的補償費只有一年工資的30%，且在競業禁止到期后的一個月內支付，由此可見，陳某在競業禁止的3年內如任何收入，而補償費明顯不能保證陳某的基本生活，對陳某的生存權已經造成損害，故應當認定無效。哈爾濱益農生化制品開發有限公司與陳某之間是正常的雇傭關系，如東農藥廠與陳某競業禁止約定是否有效，對哈爾濱益農生化制品開發有限公司不產生任何法律上的約束力，故哈爾濱益農生化制品開發有限公司對陳某的行為不應當承擔連帶責任。江蘇快達農化股份有限公司依據如東農藥廠與陳某簽訂的《知識產權保護合同》起訴陳某并無不當，因此，判決駁回上訴，維持原判。 關鍵詞：競業禁止 商業秘密案例3、商業秘密——人員流動涉及的信息、競業禁止海貴新技術發展公司訴海譽科技發展公司利用其離職人員掌握商業秘密承攬工程；爭議焦點，（a）涉案的技術信息和經濟信息是否具備商業秘密的條件。根據商業秘密的條件來進行認定。（b）關于競業禁止問題。一方面，競業禁止是否以用人單位和勞動者有約定為準。在法無明文規定競業禁止問題的情況下，調整勞動法律關系的規范中隱含著競業禁止的規定，因為競業禁止的出發點在于保護企業的商業秘密的需要。但是我國勞動法并沒有保守商業秘密的內容，只是將其作為“可以約定”的內容，說明，“保守商業秘密”條款是屬于當事人自由約定的條款，而企業具有決定對其秘密保護的程度和措施如何。因此，勞動者負擔的競業禁止義務應該與用人單位的合同約定為限。另一方面，競業禁止條款是以勞動合同解除為其生效條件的。——《人民法院案例選（2000年第一輯總第31輯）》P260/ 最高人民法院中國應用法學研究所編/ 人民法院出版社/ 2000年9月第一版/ 書號 ISBN7-80161-049-0/D*049 審理結果:法院認為:　　一、關于侵犯商業秘密問題。原告提出的“中天花園樓宇對講工程”、“赤水農行監控報警系統工程”系原告的商業秘密，李農、李柯、何威、李慰、鄭海濱作為知悉該商業秘密并負有保密義務的工作人員，在離開海貴公司到海譽公司工作后，將該兩項經營信息披露給海譽公司，海譽公司明知披露行為違法卻對該商業秘密加以使用，均構成侵犯原告的商業秘密，應承擔相應的法律責任的主張，有充分的證據證明，應予以支持。原告提出的“貴陽市建行所屬花溪百貨大樓、冠生園、萬國大廈營業點監控報警工程”、“貴陽城市合作銀行聚興支行監控報警工程”及“貴陽市農行微機室工程”系其商業秘密的主張，由于對前兩項工程原告未提供任何證據證明李農等人離開原告公司以前，原告已掌握了該經營信息，而建設單位證明，該兩項工程的立項均在李農等人離開海貴公司之后，故該主張不予支持；原告雖提交了出庫單證明其承接過貴陽市農行微機室布線工程，但根據建設單位出具的證據證明，布線工程實施時，該行并未決定在微機室安裝獨立監控報警系統，而決定安裝是在李農等人離開海貴公司之后，故出庫單不能證明海貴公司已掌握了該行要安裝微機室監控報警系統的經營信息，故該主張不予支持。被告提出“中天花園樓宇對講工程”、“赤水農行監控報警系統工程”的經營信息可從公開渠道獲得，不構成商業秘密，其無披露商業秘密的行為的主張，無充分證據，不予支持。被告主張“貴陽市建行所屬花溪百貨大樓、冠生園、萬國大廈營業點監控報警工程”、“貴陽城市合作銀行聚興支行監控報警工程”及“貴陽市農行微機室工程”不是原告的商業秘密，證據充分，予以采納。　　二、關于競業禁止的問題。原告海貴公司與被告李柯、何威、李慰、鄭海濱在聘用合同中所約定的競業禁止條款，內容出自雙方當事人的真實意思表示，內容亦未違反勞動法及相關法律規定，應確定為有效。原告要求前述被告履行競業禁止義務理由充分，但其要求被告賠償因違反競業禁止義務給其造成的損失的主張，由于其對被告進行擇業限制的同時，未約定給予合理的經濟補償，從民事活動公平原則出發，故對其賠償請求予以駁回。原告海貴公司主張李農系公司原法定代表人，理應履行競業禁止義務的請求，因法律對此未作明文規定，原告亦未提供充分證據證明其與李農存在有類似的約定，故對該請求亦予以駁回。被告主張競業禁止約定系受脅迫和欺詐而簽訂無充分證據，不能說明該約定非真實意思，故其提出該約定無效的主張不予支持。    法院依照《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條第一款第三項、第二款、第三款、第二十條、第二十五條，《中華人民共和國民法通則》第四條之規定，于1998年2月6日判決如下：　　一、貴州海譽科技發展有限公司、李農、李柯、何威、李慰及鄭海濱立即停止對貴州海貴技術發展有限責任公司“中天花園樓宇對講工程弱電系統布線工程”及“赤水農行監控報警系統工程”商業秘密的侵權行為，并在本判決發生法律效力后十五日內連帶賠償因其侵權行為給貴州海貴新技術發展有限責任公司造成的經濟損失8萬元。　　二、李柯、何威、李慰、鄭海濱按《聘用合同》的約定履行一年內競業禁止的義務。　　三、駁回貴州海貴新技術發展有限責任公司要求李柯、何威、李慰及鄭海濱賠償因其違反競業禁止義務造成的損失的訴訟請求。  特別提示：關于競業禁止和商業秘密保護問題，新頒布的《勞動合同法》第二十三條規定：用人單位和勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權有關的保密事項。對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。第二十四條規定：競業限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。競業限制的范圍、地域、期限由用人單位與勞動者約定，競業限制的約定不得違反法律、法規的規定。在解除或者終止勞動合同后，前款規定的人員到與本單位生產或者經營同類產品、從事同類業務的有競爭關系的其他用人單位，或者自己開業生產或者經營同類產品、從事同類業務的競業限制期限，不得超過二年。這兩條規定中需要特別注意的是，一，對競業禁止的補償款應當在解除合同或者終止勞動合同后支付，之前包括在工資中的做法可能得不到法院的支持。二，需要合理界定商業秘密的范圍，合同中約定的商業秘密還必須符合法律規定的要件。三，競業限制的范圍，地域，期限雖有約定，但是約定不得違反法定，目前法律規定除本二十四條第二款規定外，其他并不明確，這并不表明可以隨便約定，不違反法律，法規的規定，還應當包括法律法規的一些原則性規定，及法官對此原則精神的理解。如，對經營同類產品的理解，可能只會限制勞動者原來接觸的范圍，而不一定會擴展到其他勞動者在工作中根本沒有接觸的范圍。四，競業禁止的期限一般不超過二年，而不是之前一般認定的三年。   關鍵詞：客戶名單案例21、客戶名單的認定、保密義務上海蘭生股份有限公司訴上海寶寰進出口有限公司等侵犯商業秘密案；本案是跳槽引發的商業秘密侵權糾紛，爭議焦點：（a）原告的客戶名單、資料價格是否屬于商業秘密。只要企業主觀上愿意將這些經營信息限制在一定范圍內傳播，客觀上采取了必要的保密措施，就應當認定為具有秘密性。認定客戶名單，價格資料是否為商業秘密，可以看該客戶名單是否構成商業秘密的要件，其次，即使客戶名稱、地址可以通過公開渠道獲得，但是供需信息，尤其是信息中所包含的雙方價格要求并不為公眾所知悉。（b）王海辭職后仍應對蘭生公司的商業秘密負有保密義務（c）寶寰公司非法使用蘭生公司的商業秘密構成侵權。——《98上海法院案例精選》P396/上海市高級人民法院組織編寫/上海人民出版社，1999年4月第一版，書號ISBN 7-208-03104-5/D*573，李昌道主編 審理結果：  一審法院認為，蘭生公司通過制定《公司保密制度》，對單位職工進行保密教育，對其客戶資料、價格機動幅度、傭金、數量折扣等經營信息采取相應的保密措施，故蘭生公司所指的客戶名單和價格資料應屬于原告的商業秘密，其相應權利受到法律保護。王海瀾違法蘭生公司保密制度，辭職后將蘭生公司的經營信息披露給另兩個被告，致使蘭生公司經濟利益受損，被告寶寰公司在聘用王海瀾后，以寶山公司名義與原告吹塑玩具客戶接洽，以低于原告同種商品價格經營吹塑玩具出口貿易業務，致使原告經濟利益受到損失。對此，寶寰公司不能舉證證明其系合法獲得上述客戶名單和價格資料。王海瀾、寶寰公司侵犯了原告的商業秘密，構成不正當競爭侵權行為，應該承擔相應的民事責任。寶山公司允許寶寰公司以其名義對外從事經營活動，則對寶寰公司在上述活動中的不正當競爭行為承擔民事連帶責任。  二審法院認為，蘭生公司在一審起訴時，已經將其請求保護的客戶名單提交給原審法院，并由一審法院將該客戶名單等送交評估事務所，就其經濟價值進行評估，法院據此認定上訴人的第一點上訴理由不成立。至于一審判決中涉及的私家海外客戶是否為蘭生公司的專有客戶，法院認為此與蘭生公司請求保護的客戶名單為商業秘密之間并無關聯。此外，依照法律的規定，權利人的職員在離職后亦不得擅自泄露權利人的商業秘密，王海瀾無論是在蘭生公司工作期間還是離職之后，均對蘭生公司的經營信息負有保密義務，據此，上訴人的第二第三點上訴理由不成立，關于寶寰公司所述其主觀上并不明知或應知王海瀾泄露蘭生公司商業秘密一節，作為蘭生公司在吹塑玩具出口業務中競爭對手的寶寰公司，在安排蘭生公司的原職員王海瀾具體經辦上述吹塑玩具的出口業務時，應當預見王海瀾有可能利用蘭生公司的商業秘密為其工作而未予制止，且王海瀾確實使用了蘭生公司的商業秘密。寶寰公司主觀上顯然有過錯。綜上所述，王海瀾擅自披露蘭生公司的商業秘密，寶寰公司擅自使用蘭生公司的商業秘密，寶寰公司擅自使用蘭生公司的商業秘密共同構成了對蘭生商業秘密的侵害，寶山公司承擔連帶民事責任。二審法院駁回上訴，維持原判。 關鍵詞：客戶名單案例20、商業秘密——客戶名單的認定北京市宏正機電技術公司訴北京市可凈源機電技術有限責任公司、葛敬，爭議焦點：構成商業秘密的客戶名單的認定。——《知識產權名案評析2》P276/中國法制出版社/1998年5月第一版/書號 ISBN7-80083-393-3/D*373/ 孫建 羅東川主編 審理結果：   法院認為，宏正公司的客戶名單，使原告自己收集信息，廣泛聯系，篩選整理得到的。該客戶檔案不屬于公共領域中的單位名稱、地址、聯系人姓名、職務、電話、郵政編碼，而是特定的，這些客戶的信息是原告作為經營者獲取商業利益的重要依據，原告對此也采取了相應的保密措施，構成商業秘密，應該受到法律的保護。葛敬在原告公司的工作期間，基于其工作條件和負責的業務，掌握了原告的商業秘密，其違反與宏正公司簽訂的保密協議，擅自將宏正公司的商業秘密披露給科凈源公司使用，構成對宏正公司商業秘密的侵犯，應該承擔相應的民事責任。科凈源公司明知葛敬的行為違法，仍接受并使用了葛敬私自復制的宏正公司的客戶名單，并與這些客戶簽約，構成對原告商業秘密的侵犯。葛敬和科凈源公司系共同侵權，應共同承擔停止侵權、賠禮道歉、賠償損失的民事責任。此外，原告獨立創作，編寫并署名的產品說明書，具備作品的構成要件，原告依法享有著作權。科凈源公司未經許可，在其產品說明書中大量抄襲，使用宏正公司說明書的內容，構成對宏正公司著作權的侵犯，依法承擔相應的侵權責任。   法院判決：一、被告科凈源公司、葛敬立即停止對原告宏正公司的不正當競爭行為，不得使用其掌握的原告宏正公司的商業秘密經營與原告同類的產品。二、被告科凈源公司立即停止使用本案涉及的說明書。三、被告科凈源公司、葛敬自本判決生效之日起30日內在《暖通空調》雜志上刊登向原告宏正公司的道歉聲明。四、被告科凈源公司和葛敬自本判決生效之日起30日內共同賠償原告宏正公司經濟損失100萬元。五、被告科凈源公司和葛敬自本判決生效之日起30日內給付原告宏正公司為本訴訟所支付的合理費用6425元。   最高院《不正當競爭法司法解釋》：第十四條　當事人指稱他人侵犯其商業秘密的，應當對其擁有的商業秘密符合法定條件、對方當事人的信息與其商業秘密相同或者實質相同以及對方當事人采取不正當手段的事實負舉證責任。其中，商業秘密符合法定條件的證據，包括商業秘密的載體、具體內容、商業價值和對該項商業秘密所采取的具體保密措施等。 關鍵詞：舉證責任 倒置案例1、商業秘密的舉證問題北京迪爾塔金生物技術有限公司訴北京鑫百歐科技開發有限公司、陸利侵犯“麥汁澄清劑”商業秘密案；本案焦點，陸利獲取迪爾塔金公司“麥汁澄清劑”配方的手段應由誰來舉證，根據1995年11月23日發布的《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》規定了權利人應提供商業秘密及侵權行為存在的有關證據。權利人能證明被申請人所使用的信息與自己的商業秘密具有一致性或者相同性，同時能證明被申請人有獲取商業秘密的條件，而被申請人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用證據的，根據有關證據，可以認定為被申請人有侵權行為。——《北京知識產權審判案例研究》P653/ 北京市高級人民法院知識產權庭編/法律出版社/ 2000年8月第一版/ 書號 ISBN7-5036-3179-1/D*2899/ 審理結果：    一審法院判決：（1）陸利不得再行披露、使用或者允許他人使用其所掌握的迪爾塔金公司的“麥汁澄清劑”配方；（2）鑫百歐公司停止使用、并不得披露或者允許他人使用“麥汁澄清劑”配方；（3）陸利、鑫百歐公司賠償迪爾塔金公司20萬元；（4）陸利、鑫百歐公司于本判決生效后一個月內，需要在一家全國性的報紙或者啤酒專業刊物上向迪爾塔金公司致歉。二審法院認為，迪爾塔金公司“麥汁澄清劑”配方是迪爾塔金公司的智力成果，不為公眾所知悉。迪爾塔金公司依照此配方生產的“麥汁澄清劑”產品有實用性，并為該公司帶來了經濟利益。迪爾塔金公司將此配方限定在兩個人掌握的范圍之內，并采取了相關的保密措施，因此應該認定迪爾塔金公司主張的“麥汁澄清劑”配方構成其商業秘密，依法受到法律保護。    陸利在迪爾塔金公司工作期間，參加了“麥汁澄清劑”的生產，接觸到組成配方的三種原料。陸利帶到鑫百歐公司的“麥汁澄清劑”配方與迪爾塔金公司的配方相同，但是沒有證據表明其自行研究開發的過程，故應當認定陸利通過不正當手段獲得迪爾塔金公司的商業秘密，其行為已經構成了對迪爾塔金公司商業秘密的侵犯。鑫百歐公司明知陸利通過不正當手段獲取配方，還接受并使用該配方進行生產，應該視為侵犯商業秘密。陸利和鑫百歐公司應當共同承擔停止侵權，賠償損失的責任，二審因此駁回上訴，維持原判。 關鍵詞：商業秘密 舉證不能案例2、商業秘密——舉證不能的后果北京建業工程設計軟件研究院訴原音、高曉軍、胡捍軍、陳衛、北京理正軟件設計研究所；爭議焦點：計算機軟件商業秘密的法律要件（原告特別需要劃清其商業秘密的范圍是本案的關鍵）；該類訴訟中注意把握：（a）計算機軟件的商業秘密是如何體現出來的，即其商業秘密的表現形式（b）對軟件商業秘密采取的保密措施（c）掌握該軟件商業秘密的人員范圍（d）所涉及的人員對該軟件商業秘密掌握的程度（e）軟件開發人員的分工情況（f）被侵犯的軟件的商業秘密是什么（g）侵權人以怎樣的方法和手段實施了侵權行為（h）侵權行為給權利人造成的損失（I）訴前證據保全——《知識產權名案評析2》P283/中國法制出版社/1998年5月第一版/書號 ISBN7-80083-393-3/D*373/ 孫建 羅東川主編 審理結果:北京市第一中級人民法院認為：本案是因人員流動引起的商業秘密糾紛，四自然人被告理應同理正所成為本案的共同被告，參與本案的訴訟，并有義務就相關事實向本院舉證證明。    法院認為原告起訴主張其享有商業秘密的權利，應當向法庭提供證據證明其商業秘密的范圍、狀態以及是否采取了保密措施等，應向法庭證明其主張的權利具備法律規定的構成要件。尤其是在原告對TBFECAD和被告對FCAD于法定的期限內均享有著作權的情況下，原告舉證證明其商業秘密的具體內容和范圍，就更為至關重要。根據本案庭審質證和到目前為止原告所提交的證據，本院不能確定何為原告所述的商業秘密。　　關于原告提供的東城區公證處公證購買的FCAD軟件演示版，由于未加封存且在原告處自行保管，對其試用合同書亦未一并公證，致使在案件審理中，呈現為公證的FCAD軟件與理正所系列軟件試用合同書所述載體內容、價格不符，同時被告也否認銷售過該軟件，故使FCAD演示軟件無法證明原告所述事實的存在。因原告未能提供被告可運行的軟件，本院尚不能進行審理本案所必須的技術勘驗，由此原告指控被告所開發的FCAD軟件產品，侵犯其商業秘密一節，缺乏必要的證據支持。　　關于原告指控被告使用其客戶名單侵犯商業秘密一節，原告不能向法庭提供其詳細的客戶名單。在原告不能盡其舉證義務的情況下，本院無法審查被告使用的客戶名單是否屬于原告所稱的商業秘密，且原告也無證據證明客戶名單為其獨有，而非公共信息。據此，原告這一主張本院亦不能支持。　　關于原告提供的胡捍軍、陳衛的聘用協議書、高曉軍離職的報告與被告個人保存文本不符的事實，由于原告不能提供可進行鑒定的原件，也不能對其作出合理的解釋，同時原告對被告所提文本當庭已予認可。本院對原告所提交的這部分證據不予采信。　　關于高曉軍的聘用協議書，雖然有“不得泄露有關技術內容”、“在調離單位的兩年內不得從事與技術推廣市場有關的一切不正當的競爭活動”的約定，由于原告未能明確其具體的保密內容和范圍，故原告據此主張商業秘密，本院不予支持。　　綜上所述，原告以侵犯商業秘密為由指控被告侵權，缺乏相應的證據證明，其訴訟請求本院不能支持。根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第十條之規定，該院于1997年12月18日判決如下：駁回原告的訴訟請求。　　 關鍵詞：舉證責任案例3、流動人員與新公司都可構成侵犯商業秘密上海杰信拋磨材料有限公司訴上海新海拋光材料有限公司等侵犯商業秘密案。爭議焦點：（a）原告是否擁有該生產技術，該技術能否作為商業秘密來保護。（b）兩個被告的行為是否侵犯其商業秘密。（c）賠償數額的問題。——《98上海法院案例精選》P390/上海市高級人民法院組織編寫/上海人民出版社，1999年4月第一版，書號ISBN 7-208-03104-5/D*573，李昌道主編 審理結果：    法院認為：原告杰信公司以受讓及引進方式獲得的拋光膏及拋光漿的工藝流程，技術和文本是不為公眾所知悉、能為原告帶來經濟利益、具有實用價值并經過原告采取保密措施的技術信息，是商業秘密。原告合法取得了這一個商業秘密，屬于該商業秘密的權利人，故應當受到法律的保護。在審理過程中，被告新海公司始終未能提供充分證據證明其拋光膏及拋光漿的生產技術是善意取得，且新海公司的主要經營管理人據均來自杰信公司。被告張育輝不僅參與了新海公司的籌建，而且負擔新海公司的經營管理及生產技術工作，被告新海公司及被告張育輝對其生產技術系自行研制的主張，未能舉出令人信服的證據，法院不予采信。被告張育輝與原告簽訂了保密協議，應當負有保密義務。張育輝離開原告杰信公司后，即參與籌建新海，擔任副總經理，直接負責技術工作，為新海公司生產拋光膏及拋光漿，違反了其應當承擔的保密義務和競業禁止義務，可以確認被告張育輝將原告杰信公司的商業秘密泄露給被告新海公司，屬于侵權行為，應當承擔侵權責任。被告新海公司應知張育輝泄露的技術信息屬于原告杰信公司的商業秘密，仍然使用這個商業秘密生產與原告相同的產品并銷售，其行為屬于不正當競爭行為，應該承擔侵權責任。兩被告均應該立即停止侵權行為，并酌情賠償原告因此受到的損失（10萬元） 關鍵詞：接觸加相似案例4、商業秘密侵權之舉證問題上海鐘表配件廠訴上海恒田倉實業發展有限公司、張英等侵犯商業秘密案；本案是一起因職工跳槽而引發的侵犯商業秘密的糾紛，本案的關鍵在于：對商業秘密侵權的認定，實踐中，一般適用“接觸+實質相似”的原則，兩個條件必須具備，即當被控侵權者“接觸”過權利人擁有的商業秘密，又披露或者使用了“實質相似”的商業秘密，即可認定構成侵權，但是被控者能證明有合法來源的除外。這實際上不是舉證責任的倒置，而是法院對舉證責任的分配，由于存在接觸加實質相似，原告舉證已經可以說達到了高度蓋然性，因此法院分配讓被告舉證，前者由被侵權者舉證侵權者的“接觸”，后者由被控者舉證不存在實質相同或者有合法來源。——《2000上海法院案例精選》P326/ 上海市高級人民法院組織編寫/ 上海人民出版社/ 2000年12月第一版/ 書號 ISBN7-208-03615-2/D*602/ 喬憲志主編 審理結果:二審法院認為，被上訴人的鐘表潤滑油生產技術配方屬于被上訴人的商業秘密，依法受法律保護。上訴人張英在被上訴人處工作時知悉被上訴人的鐘表潤滑油生產技術配方。根據上海市質量檢驗協會的鑒定結論可以確認：801樣品的組分與701配方中的對應組分基本一致，803樣品的組分與703配方中的對應組分基本一致。701樣品雖與701的配方不一致，但該樣品的實際配方在原配方的基礎上添加了新的組分，故原配方仍受法律保護。因上訴人恒田倉公司未能證明其產品配方的合法來源，故可以認定其通過上訴人張英獲取并使用被上訴人的701鐘油和703石英鐘油配方，生產、銷售與701鐘油和703石英鐘油配方基本相同的801鐘油和803石英鐘油，構成對被上訴人701鐘油和703石英鐘油技術秘密的侵犯。上訴人恒田倉公司生產的802表油因與被上訴人的702表油配方不一致，故不構成對被上訴人702表油技術秘密的侵犯。上訴人張英在被上訴人處工作時，主要從事鐘表油技術現場管理及油品開發，并不直接接觸油品的銷售渠道、價格等經營信息，被上訴人指控上訴人張英將本廠銷售渠道、價格等經營信息披露給上訴人恒田倉公司從事不正當競爭行為的依據不足。上訴人恒田倉公司稱其鐘表潤滑油技術是其技術人員董力毅于1995年10月至1996年2月試配成功且與被上訴人的鐘表油在原輔材料、工藝配方、生產過程上截然不同的辯解，除依據鑒定結論確認802表油與702表油配方不一致外，其余部分因與鑒定結論不符，不予采信。上訴人辯稱的張英是1996年8月11日才到恒田倉公司做一般工作及上訴人張英在被上訴人處工作時未見過《技術情報保密守則》等要求保護商業秘密的文件，因與事實不符，亦不予采信。據此，二審法院判決： 一、撤銷一審判決；二、上訴人上海恒田倉實業發展有限公司、上訴人張英立即停止使用被上訴人上海鐘表配件廠701鐘油、703石英鐘油技術秘密，并承擔保密義務；三、上訴人上海恒田倉實業發展有限公司、上訴人張英賠償被上訴人上海鐘表配件廠經濟損失9萬元，并互負連帶責任；四、被上訴人的其余訴訟請求不予支持。一審案件受理費9228元，由原審原告上海鐘表配件廠負擔3076元，原審被告上海恒田倉實業發展有限公司和張英負擔6152元； 最高院《不正當競爭司法解釋》第十五條　對于侵犯商業秘密行為，商業秘密獨占使用許可合同的被許可人提起訴訟的，人民法院應當依法受理。 　　　排他使用許可合同的被許可人和權利人共同提起訴訟，或者在權利人不起訴的情況下，自行提起訴訟，人民法院應當依法受理。 　　　普通使用許可合同的被許可人和權利人共同提起訴訟，或者經權利人書面授權，單獨提起訴訟的，人民法院應當依法受理。 　　　第十六條　人民法院對于侵犯商業秘密行為判決停止侵害的民事責任時，停止侵害的時間一般持續到該項商業秘密已為公眾知悉時為止。 　　　依據前款規定判決停止侵害的時間如果明顯不合理的，可以在依法保護權利人該項商業秘密競爭優勢的情況下，判決侵權人在一定期限或者范圍內停止使用該項商業秘密。 　[相關法律文件參考]行政規章：1995年11月23日國家工商行政管理局令第41號發布的《關于禁止侵犯商業秘密行為的規定》中的二條第四款規定 [相關學術論文]1、《技術秘密的評價及其保護》中國知識產權研究會<知識產權>1991年第六期11月25日出版,第一卷總第六期,P23,作者溫旭 2、《商業秘密侵權訴訟若干問題研討》中國知識產權研究會<知識產權>1995年第四期7月25日出版,第五卷總第二十八期,P42 ,作者屈學軍 3、《商業秘密法律保護的諸問題》中國知識產權研究會<知識產權>1995年第五期9月25日出版,第五卷總第二十九期,P6 ,作者張玉瑞 4、《審理商業秘密案件若干問題的思索》中國知識產權研究會<知識產權>1997年第三期5月25日出版,第七卷總第三十九期,P17,作者楊鈞 5、《論商業秘密的版權保護》中國知識產權研究會<知識產權>1998年第六期11月25日出版,第八卷總第四十八期,P14,作者王中 6、《論商業秘密法律屬性的界定》中國知識產權研究會<知識產權>1998年第六期11月25日出版,第八卷總第四十八期,P36,作者丁錦希 7、《是正當競爭還是侵犯商業秘密》中國知識產權研究會<知識產權>1999年第五期9月25日出版,第九卷總第五十三期,P42,作者秦續啟、張勇 8、《關于侵犯商業秘密罪若干問題的探討》中國知識產權研究會<知識產權>2000年第四期7月25日出版,第十卷總第五十八期,P43,作者林文生 9、《析商業秘密及其法律保護》《中國青年政治學院學報》1995年第2期 作者李虹 10、《再論商業秘密的法律特征》《航天知識產權》2003年第1期 作者程永順 11、《商業秘密的自我保護》《電子知識產權》2003.2期 作者趙玉忠 12、《“商業秘密”界定之比較研究 》《廣西政法管理干部學院學報》2003.2. 作者楊潔、黃婭琴 13、《淺論商業秘密保護中的競業禁止協議》【作者】程宗璋【 文獻號 】1-867【原文出處】中國經濟時報【原刊地名】京【原刊期號】19980625【原刊頁號】④【分 類 號】D412【分 類 名】民商法學【復印期號】199808 14、《論我國保護商業秘密的專門立法》【作者】王曉珉【 文獻號 】1-541【原文出處】法商研究【原刊地名】武漢【原刊期號】99602【原刊頁號】56-60【分 類 號】D412【分 類 名】民商法學【復印期號】199606 15、《論技術秘密權》【作者】劉春茂/何紅鋒【 文獻號 】1-509【原文出處】江海學刊【原刊地名】南京【原刊期號】199506【原刊頁號】59-65【分 類 號】D412【分 類 名】民商法學【復印期號】199603 16、《競業禁止初探》【作者】莢振坤【 文獻號 】1-449【原文出處】法商研究【原刊地名】武漢【原刊期號】199505【原刊頁號】40-44【分 類 號】D412【分 類 名】民商法學【復印期號】199601 17、《商業秘密的保護與刑事立法》【作者】葉紅【 文獻號 】1-172【原文出處】安徽師大學報（哲社版）【原刊地名】合肥【原刊期號】199501【原刊頁號】031-035【分 類 號】D41【分 類 名】法學【復印期號】199505 18、《對商業秘密保護立法的幾點認識》【作者】文希凱【 文獻號 】1-118【原文出處】中國專利報【原刊地名】京【原刊期號】19950130【原刊頁號】②【分 類 號】D41【分 類 名】法學【復印期號】199503 19、《論競業犯罪》【作者】屈學武【 文獻號 】1-63【原文出處】中國法學【原刊地名】京【原刊期號】199406【原刊頁號】079-085【分 類 號】D41【分 類 名】法學【復印期號】199502 20、《論盜竊重要技術成果犯罪》【作者】王增勤/石金平【 文獻號 】1-61【原文出處】法學研究【原刊地名】京【原刊期號】199406【原刊頁號】061-068【分 類 號】D41【分 類 名】法學【復印期號】199502 21、《商業賄賂罪初探 ——分析《反不正當競爭法》對回扣問題的新規定》【作者】張兆松/楊勤法【 文獻號 】1-239【原文出處】法學與實踐【原刊地名】哈爾濱【原刊期號】199503【原刊頁號】042-045【分 類 號】D41【分 類 名】法學【復印期號】199507 22、《美國商標法中的反向假冒理論》作者袁曉東/李曉桃 【 文獻號 】1-1274【原文出處】知識產權【原刊地名】京【原刊期號】200003【原刊頁號】40～43【分 類 號】D412【分 類 名】民商法學【復印期號】200009 23、《競業禁止糾紛若干問題探析》吳登樓 《中國知識產權司法保護網》2001-8-18 24、評一宗商業秘密案件中的三個法律問題沈楊《中國知識產權司法保護網》 25、《中小企業要學會運用法律對商業秘密進行保護》 最高法院副院長 李國光 2002-6-29 《中國知識產權司法保護網》 26、《論網絡環境下的商業秘密保護》 《中國知識產權司法保護網》 2000-9-15更新   第十一條 經營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。有下列情形之一的，不屬于不正當競爭行為：（一）銷售鮮活商品；（二）處理有效期限即將到期的商品或者其他積壓的商品；（三）季節性降價；（五） 因清償債務、轉產、歇業降價銷售商品。     第十三條 經營者不得從事下列有獎銷售：（一）采用謊稱有獎或者故意讓內定人員中獎的欺騙方式進行有獎銷售；（二）利用有獎銷售的手段推銷質次價高的商品；（三）抽獎式的有獎銷售，最高獎的金額超過五千元。 第十四條 經營者不得捏造、散布虛偽事實，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。 關鍵詞：網絡競爭 商譽[相關案例]案例1、商譽的認定上海卓尚信息有限公司訴藝龍網信息技術（北京）有限公司不正當競爭案。本案爭議焦點：（a）被告未經原告同意，在其舉辦的與原告相同的奧斯卡競猜活動的網頁上，使用與原告基本相同的競猜活動介紹和競猜規則，并出現了原告創設的活動名稱“奧斯卡2000”和網站名“影院熱線”，該行為是否會使得網絡客戶造成混淆，從而構成對原告的不正當競爭。本案法院認為，奧斯卡有獎競猜活動無疑是整個社會的公共資源，任何網站都可以舉辦相同或者類似的活動而無需他人的同意，但是舉辦相同或者類似活動的網站應該遵守公平和誠實信用原則，遵守公認的商業道德，不能損害其他網站經營者的合法權益。（b）網上有獎競猜是否屬于有獎銷售，被告設置價值為人民幣3萬的特等獎是否構成對原告的不正當競爭。本案中，法院認定的“銷售”是根據國家工商總局《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規定》第二條來認定被告舉辦的有獎競猜活動實質上是一種有獎銷售。（c）被告的上述行為是否損害了原告的商譽。法院認為，商譽是商業信譽與商品信譽的統稱，一般是一種總體評價。被告的行為可能造成訪問量的下降而導致網站聲譽下降，但是并沒有使網民對原告產生不利的想法。所以原告網站訪問量下降與原告商譽受到損害沒有因果關系。（d）賠償的依據。法院根據被告侵權行為的性質，持續時間的長短及侵權行為給原告造成損害的大小酌情確定被告的賠償數額。——《中國審判案例要覽（2001年商事審判暨行政審判案例卷）》P410國家法官學院、中國人民大學法學院編，中國人民大學出版社出版2002年7月第一版ISBN7-300-04198-1/D*667。 審理結果:法院審理后認為：原、被告都是通過網絡媒體向網民提供服務以獲取利潤的網站經營者，受我國《反不正當競爭法》的調整。被告在終止與原告的合作意向后，采用抄襲原告競猜活動介紹和競猜規則，并抬高競猜獎額的手段，與原告爭奪網民。被告的行為一方面會使其競猜活動參加人數得到增加，另一方面將導致網站經營者不是在提高網站服務質量上下功夫，而是進行獎額的惡性競爭。這既損害了網民的利益，又危害了網站之間的競爭秩序。被告的行為構成不正當競爭，應承擔停止侵權、賠禮道歉、賠償損失的民事責任。被告賠禮道歉的方式、范圍應與其侵權行為的形式和范圍相一致。鑒于被告是在網上實施了侵權行為，因此，被告也應在其網頁刊登聲明，向原告賠禮道歉。原告要求被告賠償商譽損失，因公眾對原告的評價并沒有因被告的行為而下降，故該請求亦不支持。由于原告因被告行為受到的損失，以及被告因該行為獲得的利潤難以計算，故根據被告侵權行為的性質、持續時間的長短，以及侵權行為給原告造成損害的大小酌情確定被告的賠償數額。   據此，依照《中華人民共和國反不正當競爭法》、《中華人民共和國民法通則》的有關規定，判決被告停止使用原告的網站名稱、競猜活動名稱及網頁文字，并停止將30000元作為特等獎的獎額；被告在其網站首頁刊登聲明，向原告賠禮道歉，并賠償原告人民幣50000元。   判決后，原被告在法定期限內均未提出上訴。 關鍵詞：虛假宣傳 商業詆毀 競合 案例2、虛假宣傳和商業詆毀競合、損失難以計算下的數額確認上海瑞侃電纜附件有限公司與上海希格瑪電子陶瓷有限公司不正當競爭案；爭議焦點：（a）瑞侃公司行為的定性問題（是虛假宣傳還是詆毀商譽行為14條），為了宣傳或者突出自己的商品或者服務而捏造或者散布虛假事實，其行為首先構成引人誤解的或虛假的宣傳，并進而構成商業詆毀或者侵害商譽，此時虛假宣傳和商業詆毀是競合的。適用法律上，特別法優于普通法，詆毀商譽行為沒有規定行政責任，但是虛假宣傳行為有行政責任24條，所以按照虛假宣傳行為定性。（b）損害賠償的范圍問題，特別法優于普通法，首先適用《反》20條規定，除此之外的民事責任的范圍應該適用《民法通則》120條規定。本案中，損失難以計算，法院按照誠實信用原則酌情判定賠償額的范圍。另外，合理費用主要也包括合理的調查取證費，由于該支出屬于被侵害人因為不正當行為而引發的，因此屬于賠償范圍。——《北京知識產權審判案例研究》P660/ 北京市高級人民法院知識產權庭編/法律出版社/ 2000年8月第一版/ 書號 ISBN7-5036-3179-1/D*2899/ 審理結果：二審法院認為，我國法律鼓勵和保護公平競爭，瑞侃公司在其制作并散發的書面宣傳材料和錄像帶中有關國產陶瓷PTC(兩種)電阻變化大，起明火燃燒、跳弧的介紹，其目的在于貶低國產陶瓷PTC，以提高自己的產品聲譽，瑞侃公司的廣告，同樣貶低了包括國產陶瓷PTC在內的限流元件的產品聲譽。瑞侃公司的上述行為，致使國內的一些應用廠家對國產陶瓷的PTC的性能，質量產生疑慮和誤解，損害了國產陶瓷PTC生產廠家的商業信譽，已經構成不正當競爭，應當承擔民事賠償責任。希格馬公司作為國產陶瓷PTC的生產廠家，其生產的陶瓷PTC產品是1996年10月通過郵電部通訊產品防護性能監督檢驗測試中心檢測的。此時，瑞侃公司的宣傳材料和錄像帶的散發活動雖然已經停止，但是其廣告宣傳，同樣損害了希格馬公司的商業信譽和商品聲譽。鑒于希格馬公司不能提出具體損失的證據，且瑞侃公司在《科技日報》上向國產陶瓷PTC生產廠家公開致歉，原審判決酌定的賠償數額過高，本院依法改判賠償經濟損失8000元。 關鍵詞：商業詆毀 損害后果 案例3、商業詆毀行為的損害形式江蘇儀征威龍活塞環有限公司訴儀征雙環活塞環有限公司不正當競爭案。爭議焦點，雙環公司的行為是否構成不正當競爭。從本案的認定中可知，商業詆毀行為的損害可以是實際發生了損害，也可以是有損害的危險，兩者都構成損害。——《中國審判案例要覽（2001年商事審判暨行政審判案例卷）》P405國家法官學院、中國人民大學法學院編，中國人民大學出版社出版2002年7月第一版ISBN7-300-04198-1/D*667。 審理結果：    一審法院判決（1）被告雙環公司停止侵害，銷毀“鄭重提醒”；（2）雙環公司在盤生效后30日內在《中國農機化報》刊登向原告致歉的聲明。（3）被告賠償經濟損失2萬元及訴訟費用。二審法院認為，首先雙環公司構成了不正當競爭：（1）雙環公司捏造、散布了虛假事實。“鄭重提醒”所要表達的意思是，儀征鄉鎮、私營企業生產的活塞環質量不如或者遠不如雙環公司的產品。但是雙環公司的這一個提醒沒有相應的證據證明，其一、二審提供的證據都不能證明提醒的事實，也就是說，雙環公司的提醒為沒有事實依據，故應當認定為捏造的虛假事實。同時，雖然雙環公司“鄭重聲明”只放在大包裝箱內，大的經銷商才能看到，普通購買者可能不知道，但是即便如此，在經銷商之間的傳播一定程度上會影響經銷商對于所經銷的商品的選擇，因此，應認定給經銷商散發“鄭重提醒”的行為是一種散布虛假事實的行為。（2）雙環公司的行為損害了威龍公司的商品聲譽。威龍公司與雙環公司具有競爭關系，故“鄭重提醒”的有關內容容易給客戶造成威龍公司的產品不如雙環公司，威龍公司的商品聲譽會在一定程度上受到損害。其次，雙環公司的不正當競爭行為給威龍公司造成了損失，在雙環公司的不正當競爭期間，雖然威龍公司的產值、銷售利潤呈上升狀態，但不能因此得出未因雙環公司的不正當競爭而受到損失的結論。因為，商品聲譽的損失有時候不是直接或者不是單純的表現為利潤的下降，而是體現在利潤的上升幅度未達到應有的程度，或者是給威龍公司帶來了損失的危險，所以應當認定威龍公司受到了經濟損失。再次，雙環公司以威龍公司、儀征地區均存在假冒其產品的行為，故為了不造成混淆而發送“鄭重提醒”的上訴理由也不影響其不正當競爭行為的成立。二審駁回上訴，維持原判。 關鍵詞：律師聲明 商業詆毀 構成要件案例4、判斷是否侵犯商譽的標準、企業字號與商標的法律沖突原告上海柯達視聽教育器材經營維修部與被告伊士曼柯達公司等損害商業信譽糾紛案。本案是一起因國外知名企業授權國內律師刊登律師聲明引發的詆毀商譽的不正當競爭案件，主要涉及以下幾個法律問題：1、訴訟主體的確定；2、判斷聲明是否侵權的幾個方面：一是聲明內容有無詆毀他人商業信譽的事實；二是侵權主體的特定性；三是當事人發布聲明的主觀程度。就本案而言，聲明中對純事實的敘述是客觀的，沒有侵犯原告的權利。審查的重點和難點在于原告在企業名稱中使用“柯達”字樣是否如聲明所稱構成侵權。如果原告有合理的理由使用該字號，則被告“柯達公司”的聲明構成商業詆毀行為。根據原告提供的第三人柯達(外貿)有限公司與案外人簽訂的協議書，不足以證明其已經獲得合法的許可。因此，法院客觀上審查重點轉向另一法律問題：原告的企業字號與被告商標的法律沖突。根據商標法和反不正當競爭法有關規定，當事人應當圍繞被告“柯達”商標所具有的知名度是否能阻止他人在企業字號中使用。本案中，法官就明確要求被告“柯達公司”提供其知名度的證據，并明確告知不提供的法律后果。若僅為普通商標，則無權阻止他人在商業字號中使用；只有馳名商標或知名商標，才能獲得交叉、多重保護。在被告“柯達公司”舉證證明“柯達”商標具有較高知名度的證據后，法院認定原告在未獲得被告許可的情況下，無權在企業字號中使用“柯達”字樣，因此，被告律師聲明對原告行為的定性的“觀點”并無不當。本案最后判定被告不構成詆毀商譽，判定不予支持原告的訴訟請求。——上海市第二中級人民法院網http://www.shezfy.com/analyz/detail.asp?id=98 審理結果:上海市第二中級人民法院經審理認為：本案被告“柯達公司”行為是否詆毀原告商業信譽關鍵在于被告在報紙上刊登的“鄭重聲明”是否捏造、散布了虛偽事實。被告“柯達公司”是“柯達”注冊商標在中國大陸的合法持有人。“柯達”商標在大陸和國外多個國家和地區注冊為商標，并被國家工商行政管理局列為全國重點保護商標，應當認定為具有一定知名度的注冊商標。未經被告“柯達公司”許可，其他企業不得使用被告“柯達”注冊商標。因此，被告“柯達公司”在“鄭重聲明”中對其“柯達”商標權利的描述符合客觀實際，沒有對原告商譽構成損害。原告認為，原告企業名稱的確定有合同依據，而且，事后與以“柯達”冠名的多家公司有業務往來，被告也是知悉原告的存在，因此，原告使用現在的企業名稱并無不妥。根據第三人柯達(外貿)有限公司與上海照相器材二廠于1992年5月簽訂的協議書的約定，協議有效期為1年，協議中約定成立的“美國柯達視聽教育器材產品經營維修中心”與原告上海柯達視聽教育器材經營維修部的名稱不一致。而且，上海照相器材二廠在成立原告上海柯達視聽教育器材經營維修部時未獲得被告“柯達公司”的明確許可。原告提供證據證明其成立后，與被告“柯達公司”及其在大陸、香港及臺灣地區的有關名稱中包含有“柯達”名稱的企業的工作人員有所往來，就此尚不足推斷出原告使用“柯達”名稱的合法性。原告的這種推理不具有法律依據，法院不予支持。因此，被告“柯達公司”在“鄭重聲明”稱原告使用“柯達”名稱未經其許可屬實，與實際情況相符。被告“柯達公司”經與原告交涉后，原告未辦理名稱變更手續。所以，被告在“鄭重聲明”要求原告停止侵權行為、更改企業名稱及保留采取進一步法律行動的權利等措辭尚無不妥。原告稱，被告的“鄭重聲明”的內容損害了原告的商譽，而且是不正當競爭行為，缺乏事實和法律依據，法院不予支持。綜上，被告“鄭重聲明”內容沒有散布、捏造虛偽事實，不構成對原告權利的損害。根據《中華人民共和國反不正當競爭法》第二條第一款、第十四條的規定，判決原告上海柯達視聽教育器材經營維修部的訴訟請求不予支持。      一審判決后，當事人均未上訴。 [注]非競爭關系的侵犯商譽的行為認定和法律適用最高法院1998年的司法解釋明確了侵犯商譽行為與一般的侵權行為之間的區別，區分了新聞單位與消費者分別損害生產者、經營者、銷售者的名譽的，構成侵害名譽權存在區別之處。新聞單位、消費者與商譽主體沒有競爭關系，不互為競爭對手，因此不能作為侵犯商譽行為的主體。他們所實施得商業誹謗這詆毀行為，以侵害一般人格權論，不適用反不正當競爭法有關規定。因此，如果雙方不存在競爭關系，經營主體之間一方損害另一方的名譽，應當適用民法通則101條規定。參照其中損害法人名譽權的規定來處理，主要考慮停止侵權，恢復名譽和精神損害賠償，一般不考慮財產損失的內容。 [相關學術論文]1、《論商譽》《武漢大學學報》：社科版【原刊期號】200105【原刊頁號】550～556作者謝曉堯 2、《網絡與商譽保護》中國知識產權研究會<知識產權>2000年第三期5月25日出版,第十卷總第五十七期,P9,作者鄭新建、高曉春 3、《論商譽和商譽權》《法學研究》1993年第5期作者梁上上   第十五條 投標者不得串通投標，抬高標價或者壓低標價。投標者和招標者不得相互勾結，以排擠競爭對手的公平競爭。[相關案例]關鍵詞：招標 議標案例1、適用本條的前提條件南通千方草皮有限公司訴南京航空航天大學附屬中學損害公平競爭的其他反不正當競爭糾紛案；爭議焦點：（a）南航附中在招投標活動中的行為是否構成反不正當競爭。不正當競爭的主體是經營者，但是其他法人只要實際上從事經營活動的，不論是否為合法的經營者，都在該法規范之內。值得一提的是，本案中的所謂招投標實質上是議標（直接采購），所以不能用本法第十五條來規范。本法15條的適用是以“招投標”為前提條件的。（b）不正當競爭與締約過失的競合問題。（c）賠償數額的確定。由于本案最終是以締約過失責任來確定的，所以賠償范圍是信賴利益的損失，即包括直接損失和間接損失。一般來說，直接損失：一為締約的費用，二為準備履行所支出的費用，三為受害方支出上述費用所失去的利息。間接損失為喪失與第三人另訂合同的機會所產生的損失。——《知識產權典型案例精析》P356人民法院出版社2004年2月第1版，書號：ISBN7-80161-711-8/D*711 孫南申主編 審理結果：二審法院認為，由于本案所涉及的采購活動發生在招投標生效之后，根據招投標法的規定，該采購項目屬于公開招標的范疇，但是被上訴人卻沒有根據招投標法實行公開招標，而申請采取所謂“議標”即直接采購的形式進行采購，違反了招投標法的規定，且其在申請文件中明確表示提出該申請是因為國龍公司享有專利。因此，被上訴人在違反有關法律規定，而又無意于上訴人訂立合同的情況下，仍然進行直接采購，并采用了公開招標的形式向上訴人發布招標文件，且進行了開標、評標等一系列活動，致使上訴人為此招標活動支出了一定的費用，顯然，被上訴人的行為違反了我國的合同法關于在訂立合同過程中不得違反誠實信用原則規定，給上訴人造成了不必要的損失，對此被上訴人應當承擔責任。鑒于被上訴人未就損失的具體數額充分舉證，二審法院結合被上訴人的主觀過錯程度，案件的具體事實等因素，酌情確定賠償數額。二審法院判決撤銷一審判決，判決被上訴人賠償上訴人經濟損失3萬元，駁回上訴人其他訴訟請求，一審二審的案件受理費均由上訴人承擔。   第三章 監督檢查 第十六條 縣級以上監督檢查部門對不正當競爭行為，可以進行監督檢查。 第十七條 監督檢查部門在監督檢查不正當競爭行為時，有權行使下列職權：（一）按照規定程序詢問被檢查的經營者、利害關系人、證明人，并要求提供 證明材料或者與不正當競爭行為有關的其他資料； （二）查詢、復制與不正當競爭行為有關的協議、帳冊、單據、文件、記錄、 業務函電和其他資料； （三）檢查與本法第五條規定的不正當競爭行為有關的財物，必要時可以責令 被檢查的經營者說明該商品的來源和數量，暫停銷售，聽候檢查，不得轉移、隱匿 、銷毀該財物。 第十八條 監督檢查部門工作人員監督檢查不正當競爭行為時，應當出示檢查證件。 第十九條 監督檢查部門在監督檢查不正當競爭行為時，被檢查的經營者、利害 關系人和證明人應當如實提供有關資料或者情況。 第四章 法律責任 第二十條  經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害 賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正 當競爭行為所支付的合理費用。 被侵害的經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。 本條項下相關司法解釋：最高法院《不正當競爭的司法解釋》第十七條　確定反不正當競爭法第十條規定的侵犯商業秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行；確定反不正當競爭法第五條、第九條、第十四條規定的不正當競爭行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯注冊商標專用權的損害賠償額的方法進行。 　　　因侵權行為導致商業秘密已為公眾所知悉的，應當根據該項商業秘密的商業價值確定損害賠償額。商業秘密的商業價值，根據其研究開發成本、實施該項商業秘密的收益、可得利益、可保持競爭優勢的時間等因素確定。 相關案例：關鍵詞：商譽損失 認定案例1、競爭關系的認定、商譽損失的確定南京富甲物資貿易有限公司訴中意合資南京IVECO汽車有限公司損害商譽糾紛案。爭議焦點：（a）商業信譽的構成及競爭關系的判斷。是否構成侵犯商譽判斷的基礎是雙方是否有競爭關系。對于生產商與銷售商之間，批發商與銷售商不存在競爭關系容易判定；但是對于既是生產商又是批發銷售商、一級批發商與二級批發商等多重關系的生產和銷售商之間的關系是否存在競爭關系，應當綜合考慮全案具體把握，做出正確的判斷。本案法院從總體上把握最終認定原被告之間存在競爭關系，因為被告與原告銷售了相同的產品，即汽車配件，原被告擁有共同的汽車配件市場，被告的“講話”中也承認了雙方存在競爭關系。所以雖然本案有很多非競爭關系因素存在，但是不影響競爭關系的總體判斷，只影響侵權損害程度的認定。（b）商業信譽侵權的判定。損害他人的商譽一般會造成經營者社會信譽及公信力的降低，其后果是經營活動受損而導致應得的利潤減少或者虧損，甚至歇業和破產。（c）損失的確定。損失的確定。通常采用“填平原則”，就是將原告為消除影響、恢復商譽所需的費用作為損害賠償的確定標準。例如首先可以就商譽的價值委托專業部門進行評估，可以將原告因為其商譽被損害受到的降低和喪失的市場份額和由此帶來的利潤減少作為賠償參照的標準，也可以考慮將被告因為損害原告的商業信譽而擴大的市場份額，由此帶來的侵權獲利作為參照標準。——《知識產權典型案例精析》P346人民法院出版社2004年2月第1版，書號：ISBN7-80161-711-8/D*711 孫南申主編 審理結果：一審法院認為，被告的行為損害了原告的商業信譽，構成了侵權，應當依法承擔責任，但是原告主張賠償損失1億元缺乏事實依據，由法院按照具體情況酌定賠償損失，判決：一、IVECO公司立即停止侵權，收繳并銷毀現存的《NAVECO宣傳》1999年第六期宣傳冊；二、IVECO公司在判決生效之日起30日內，在《新華日報》上刊登向富甲公司賠禮道歉，消除影響的聲明。三、IVECO公司賠償富甲公司50萬元。四、駁回富甲公司的其他訴訟請求，案件受理費，IVECO負擔30萬，富甲公司負擔210010元。 第二十一條  經營者假冒他人的注冊商標，擅自使用他人的企業名稱或者姓名， 偽造或者冒用認證標志、然優標志等質量標志，偽造產地，對商品質量作引人誤解 的虛假表示的，依照《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國產品質量法》 的規定處罰。 經營者擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似 的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是該知名商品的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，可以根據情節處以違 法所得一倍以上三倍以下的罰款；情節嚴重的可以吊銷營業執照；銷售偽劣商品， 構成犯罪的，依法追究刑事責任。 第二十二條  經營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構成 犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，監督檢查部門可以根據情節處以一萬 元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。 第二十三條  公用企業或者其他依法具有獨占地位的經營者，限定他人購買其指 定的經營者的商品，以排擠其他經營者的公平競爭的，省級或者設區的市的監督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據情節處以五萬元以上二十萬元以下的罰款 。 被指定的經營者借此銷售質次價高商品或者濫收費用的，監督檢查部門應當沒收 違法所得，可以根據情節處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款。 第二十四條  經營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的， 監督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響，可以根據情節處以一萬元以上二 十萬元以下的罰款。 廣告的經營者，在明知或者應知的情況下，代理、設計、制作、發布虛假廣告 的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，沒收違法所得，并依法處以罰款。 　　 第二十五條 違反本法第十條規定侵犯商業秘密的，監督檢查部門應當責令停止 違法行為，可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。 第二十六條  經營者違反本法第十三條規定進行有獎銷售的，監督檢查部門應當 責令停止違法行為，可以根據情節處以一萬元以上十萬元以下的罰款。 第二十七條  投標者串通投標，抬高標價或者壓低標價；投標者和招標者相互勾結，以排擠競爭對手的公平競爭的，其中標無效。監督檢查部門可以根據情節處以 一萬元以上二十萬元以下的罰款。 第二十八條  經營者有違反被責令暫停銷售，不得轉移、隱匿、銷毀與不正當競 爭行為有關的財物的行為的，監督檢查部門可以根據情節處以被銷售、轉移、隱匿 、銷毀財物的價款的一倍以上三倍以下的罰款。 第二十九條  當事人對監督檢查部門作出的處罰決定不服的，可以自收到處罰決 定之日起十五日內向上一級主管機關申請復議；對復議決定不服的，可以自收到復 議決定書之日起十五日內向人民法院提起訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟。 第三十條    政府及其所屬部門違反本法第七條規定，限定他人購買其指定的經營 者的商品、限制其他經營者正當的經營活動，或者限制商品在地區之間正常流通的 ，由上級機關責令其改正；情節嚴重的，由同級或者上級機關對直接責任人員給予 行政處分。被指定的經營者借此銷售質次價高商品或者濫收費用的，監督檢查部門 應當沒收違法所得，可以根據情節處以違法所得一倍以上三倍以下的罰款。 第三十一條  監督檢查不正當競爭行為的國家機關工作人員濫用職權、玩忽職守 ，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，給予行政處分。 第三十二條 監督檢查不正當競爭行為的國家機關工作人員徇私舞弊，對明知有 違反本法規定構成犯罪的經營者故意包庇不使他受追訴的，依法追究刑事責任。 第五章 附則 第三十三條 本法自１９９３年１２月１日起施行。 [相關學術論文]1、《制止不正當競爭與工業產權》中國知識產權研究會<知識產權>1991年第三期5月25日出版,第一卷總第三期,P30 ,作者文希凱 2、《美國審查國際知識產權許可合同是否違反反托拉斯法的程序》中國知識產權研究會<知識產權>1991年第三期5月25日出版,第一卷總第三期,P48 ,作者胡明正 3、《從幾則案例談制止不正當競爭》中國知識產權研究會<知識產權>1991年第五期9月25日出版,第一卷總第五期,P37 ,作者文希凱 4、《論制止不正當競爭及其立法》中國知識產權研究會<知識產權>1991年第五期9月25日出版,第一卷總第五期,P7 ,作者黃勤南 5、《企業在專利競爭中的防御對策》中國知識產權研究會<知識產權>1992年第一期1月25日出版,第二卷總第七期,P26 ,作者陸飛 7、《試論巴黎公約與制止不正當競爭》中國知識產權研究會<知識產權>1992年第四期7月25日出版,第二卷總第十期,P10 ,作者韋之 8、《關于制止不正當競爭法的幾個問題》中國知識產權研究會<知識產權>1992年第六期11月25日出版,第二卷總第十二期,P6 ,作者劉春田 9、《"狗不理"訴訟案中的知識產權沖突探討》中國知識產權研究會<知識產權>1995年第一期1月25日出版,第五卷總第二十五期,P40 ,作者南振興 10、《商號及其法律保護》中國知識產權研究會<知識產權>1995年第二期3月25日出版,第五卷總第二十六期,P47 ,作者張守文 11、《關于完善我國企業名稱保護的思考》中國知識產權研究會<知識產權>1995年第三期5月25日出版,第五卷總第二十七期,P43 ,作者衛聰玲 12、《略論保護知識產權與發展市場經濟》中國知識產權研究會<知識產權>1995年第四期7月25日出版,第五卷總第二十八期,P26 ,作者王春燕 13、《論版權在制止不正當競爭中的作用》中國知識產權研究會<知識產權>1996年第一期1月25日出版,第六卷總第三十一期,P19,作者朱雪忠 14、《商業秘密保護中的合理競業禁止》中國知識產權研究會<知識產權>1996年第三期5月25日出版,第六卷總第三十三期,P30,作者陶鑫良 15、《反不正當競爭訴訟若干疑難問題探討》中國知識產權研究會<知識產權>1996年第四期7月25日出版,第六卷總第三十四期,P19,作者陳有西 16、《如何完善我國的商號法律制度》中國知識產權研究會<知識產權>1996年第四期7月25日出版,第六卷總第三十四期,P23,作者馬幼騰 17、《試論反不正當競爭在知識產權保護中的地位與作用》中國知識產權研究會<知識產權>1996年第六期11月25日出版,第六卷總第三十六期,P3,作者童凌/張永志 18、《試析版權領域不正當競爭行為》中國知識產權研究會<知識產權>1996年第六期11月25日出版,第六卷總第三十六期,P14,作者楊利華 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名】民商法學【復印期號】199912 85、《因特網上的商標侵權》【作者】薛虹【 文獻號 】1-1002【原文出處】河南省政法管理干部學院學報【原刊地名】鄭州【原刊期號】199901【原刊頁號】28～32【分 類 號】D412【分 類 名】民商法學【復印期號】199906 86、《試論我國商號立法中的問題》【作者】張麗霞【 文獻號 】1-719【原文出處】國際經貿研究【原刊地名】津【原刊期號】99701【原刊頁號】49-52【分 類 號】D412【分 類 名】民商法學【復印期號】199710 87、《知識產權侵權中的精神損害賠償》【作者】汪彤【 文獻號 】1-694【原文出處】人民法院報【原刊地名】京【原刊期號】19970715【原刊頁號】③【分 類 號】D412【分 類 名】民商法學【復印期號】199708 88、《不正當競爭行為之民事責任應采推定過錯責任》《法學與實踐》1995年第3期作者邵建東 89、《試論與知識產權有關的反競爭行為及其法律控制》【作者】王源擴【 文獻號 】1-472【原文出處】政法論壇（中國政法大學學報）【原刊地名】京【原刊期號】199604【原刊頁號】66-70,80【分 類 號】D412【分 類 名】民商法學【復印期號】199611 90、《市場經濟與商號保護法律制度》【作者】郭新建【文獻號 】1-375【原文出處】法學與實踐【原刊地名】哈爾濱【原刊期號】199505【原刊頁號】013-014【分 類 號】D41【分 類 名】法學【復印期號】199511 91、《論附贈式有獎銷售中的商業贈品責任》【作者】黃輝【 文獻號 】1-1186【原文出處】北京科技大學學報：社科版【原刊期號】199904【原刊頁號】73～78【分 類 號】D412【分 類 名】民商法學【復印期號】200005 92、《后發使用顯著性商標的法律保護探析》2003-12-02    陶鑫良      《中國知識產權律師網》 93、《作品名稱是否受法律保護——由電影《五朵金花》劇名侵權案說起》 云南省昆明市中級法院法官 杜躍林 《商標寶典網》(2003/07/24) 94、《知識產權司法保護為我國整頓和規范市場經濟秩序、提供良好的投資環境功不可沒》蔣志培庭長在知識產權保護工作座談會上發言摘錄2003-12-9 95、《對假冒他人署名的理解 》沈楊 《中國知識產權司法保護網》2002-8-18 96、《從本案分析域名搶注案件的處理原則》馬來客 1999年11月3日中國知識產權報 97、《反不正當競爭法律責任》《中國知識產權司法保護網》 附錄一涉及反不正當競爭的規范性文件[中央]中華人民共和國反不正當競爭法(1993年9月2日) 中華人民共和國廣告法 （1994年10月27日）第二十一條　廣告主、廣告經營者、廣告發布者不得在廣告活動中進行任何形式的不正當競爭。 醫藥行業關于反不正當競爭的若干規定 (1993年10月4日國家醫藥管理局發布) 國家工商行政管理局關于進一步貫徹實施《反不正當競爭法》的若干意見 （1995年9月6日國家工商行政管理局 工商公字[1995]第238號發布，同日施行） 國家工商行政管理局關于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當競爭行為的若干規定 （1995年7月6日國家工商行政管理局令第33號發布，同日施行） 國家工商行政管理局關于禁止公用企業限制競爭行為的若干規定 （1993年12月24日國家工商行政管理局令第20號發布） 各級人民法院受理第一審民事、經濟糾紛案件級別管轄標準（最高人民法院1999年8月） 國家工商行政管理局關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規定 （1993年12月24日國家工商行政管理局令第19號發布） 國家工商行政管理局關于營利性保齡球場館舉辦高額獎勵活動是否屬于不正當競爭行為問題的答復 （1996年12月4日國家工商行政管理局 工商公字[1996]第386號發布，同日施行） 國家發展計劃委員會、國家建筑材料工業局《關于制止低價傾銷平板玻璃的不正當競爭行為的暫行規定》的通知 （1998年6月15日國家發展計劃委員會、國家建筑材料工業局 計價管[1998]1094號發布） 國家工商行政管理局關于《反不正當競爭法》第二十三條和第三十條“質次價高”、“濫收費用”及“違法所得”認定問題的答復 （1999年12月1日國家工商行政管理局 工商公字［1999］第313號發布，同日施行） 國務院關于禁止在市場經濟活動中實行地區封鎖的規定（2001年4月9日） 國家工商行政管理局關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定（修正） （1995年11月23日國家工商行政管理局令第41號發布，根據1998年12月3日發布的《國家工商行政管理局修改〈經濟合同示范文本管理辦法〉等33件規章中超越〈行政處罰法〉規定處罰權限的內容》進行修改） 國家工商行政管理局關于商業秘密構成要件問題的答復 （1998年06月12日國家工商行政管理局 工商公字[1998]第109號發布） 集成電路布圖設計保護條例 （2001年4月2日） 　 第二十五條 在國家出現緊急狀態或者非常情況時，或者為了公共利益的目的，或者經人民法院、不正當競爭行為監督檢查部門依法認定布圖設計權利人有不正當競爭行為而需要給予補救時，國務院知識產權行政部門可以給予使用其布圖設計的非自愿許可。　 第二十六條 國務院知識產權行政部門作出給予使用布圖設計非自愿許可的決定，應當及時通知布圖設計權利人。 給予使用布圖設計非自愿許可的決定，應當根據非自愿許可的理由，規定使用的范圍和時間，其范圍應當限于為公共目的非商業性使用，或者限于經人民法院、不正當競爭行為監督檢查部門依法認定布圖設計權利人有不正當競爭行為而需要給予的補救。非自愿許可的理由消除并不再發生時，國務院知識產權行政部門應當根據布圖設計權利人的請求，經審查后作出終止使用布圖設計非自愿許可的決定。　 中華人民共和國電信條例 （2000年9月25日） 第四十二條 電信業務經營者在電信業務經營活動中，不得有下列行為： (一) 以任何方式限制電信用戶選擇其他電信業務經營者依法開辦的電信服務；(二) (二)對其經營的不同業務進行不合理的交叉補貼；(三) (三)以排擠競爭對手為目的，低于成本提供電信業務或者服務，進行不正當競爭。 　　第七十二條 違反本條例第四十二條的規定，在電信業務經營活動中進行不正當競爭的，由國務院信息產業主管部門或者省、自治區、直轄市電信管理機構依據職權責令改正，處10萬元以上100萬元以下罰款；情節嚴重的，責令停業整頓。 最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋（2001年6月26日最高人民法院審判委員會第1182次會議通過，2001年7月17日發布）法釋[2001]24號 最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋 （2007年1月12日公布，2007年2月1日起施行）。 國家工商行政管理局關于商標行政執法中若干問題的意見 （1999年12月29日） 三、下列三種商標侵權行為，屬于《商標法》、《反不正當競爭法》規定的假冒注冊商標行為： (一) 未經商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標； (二) 銷售明知是假冒注冊商標的商品； (四) 偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識。 關于解決商標與企業名稱中若干問題的意見 （1999年4月5日） 二、商標專用權和企業名稱權的取得，應當遵循《民法通則》和《反不正當競爭法》中的誠實信用原則，不得利用他人商標或者企業名稱的信譽進行不正當競爭。 　　四、商標中的文字和企業名稱中的字號相同或者近似，使他人對市場主體及其商品或者服務的來源產生混淆（包括混淆的可能性，下同），從而構成不正當競爭的，應當依法予以制止。 　　五、前條所指混淆主要包括： 　　（一）將與他人企業名稱中的字號相同或者近似的文字注冊為商標，引起相關公眾對企業名稱所有人與商標注冊人的誤認或者誤解的； 　　（二）將與他人注冊商標相同或者近似的文字登記為企業名稱中的字號，引起相關公眾對商標注冊人與企業名稱所有人的誤認或者誤解的。 最高人民法院關于進一步加強知識產權司法保護的通知 （1994年9月29日） 國務院關于進一步加強知識產權保護工作的決定 （1994年7月5日）   [地方]山西省反不正當競爭條例 （1996年9月23日） 天津市實施《中華人民共和國反不正當競爭法》辦法 （1997年3月25日） 廈門市反不正當競爭條例 （1997年11月12日） 云南省反不正當競爭條例 （1999年4月2日） 重慶市反不正當競爭條例 （1998年3月28日） 河北省反不正當競爭條例 （1998年6月27日） 黑龍江省反不正當競爭條例 （1998年12月1日） 湖北省反不正當競爭條例 （1998年9月25日） 江西省反不正當競爭條例 （1998年12月21日） 遼寧省實施《中華人民共和國反不正當競爭法》規定 （1996年9月28日） 寧夏回族自治區反不正當競爭條例 （1996年10月17日） 安徽省反不正當競爭條例 （1998年1月1日） 貴州省反不正當競爭條例 （1997年3月27日） 浙江省反不正當競爭條例 （2000年8月28日） 北京市高級人民法院關于審理因域名注冊、使用而引起的知識產權民事糾紛案件的若干指導意見 （2000年8月15日北京市高級人民法院 京高法發[2000]276號發布） 三、域名糾紛案件的案由 對于域名糾紛案件，應根據雙方當事人爭議的法律關系的性質確定案由。原告以域名侵犯其商標權為由起訴的，應確定為侵犯商標權糾紛；以不正當競爭行為起訴的，應依據不正當競爭行為的性質確定案由。 四、將他人馳名商標惡意注冊、盜用為域名的行為的法律適用 出于惡意將他人馳名商標注冊、盜用為域名的行為違反誠實信用原則，違背公認的商業道德，屬不正當競爭行為，應適用民法通則、反不正當競爭法調整。 六、法律責任的承擔 因域名注冊構成不正當競爭的，人民法院可判令域名持有人、使用人停止使用、申請撤銷或變更域名，因實施不正當競爭行為給權利人造成損害的，還應判令其賠償損失。 北京市高級人民法院關于審理反不正當競爭案件幾個問題的解答 (試行) (1998年3月24日) 北京市高級人民法院關于規范知識產權糾紛案件案由的意見 (試行)(節錄) (1999年5月2日) 河北省著名商標認定和保護條例 （1999年4月2日） 第二十一條 未經著名商標注冊人許可，不得擅自印制和使用著名商標所指商品特有的相同或者近似的包裝、裝潢。 著名商標所指商品特有的包裝、裝潢，參照《河北省反不正當競爭條例》第三十條的規定認定。 黑龍江省著名商標認定和保護暫行辦法 （1999年6月8日） 第十四條 著名商標商品視為知名商品，受《反不正當競爭法》等相關法律、法規的保護。 海南省著名商標認定和管理辦法 （2002年1月29日） 第十六條 侵犯他人被認定為著名商標的注冊商標專用權的，依照有關商標管理法律、法規的規定處罰。 　　核定使用著名商標的商品視同知名商品，擅自使用其特有的或者與其相近似的名稱、包裝、裝潢進行經營的，依照有關反不正當競爭法律、法規的規定予以處罰。 廣西壯族自治區技術市場管理條例 （1995年7月29日廣西壯族自治區第八屆人民代表大會常務委員會第十六次會議通過，根據1997年9月24日廣西壯族自治區第八屆人民代表大會常務委員會第三十次會議《關于修改〈廣西壯族自治區技術市場管理條例〉的決定》修正，根據2003年8月1日起施行的《廣西壯族自治區技術市場管理條例修正案》進行第二次修正） 第四十二條　技術貿易當事人違反本條例第十三條規定，侵犯他人技術秘密的，由工商行政管理部門依照《中華人民共和國反不正當競爭法》的有關規定處理。 遼寧省著名商標認定和保護辦法 （2001年3月1日） 第十九條 對以不正當競爭行為侵犯遼寧省著名商標所有人合法權益的，由工商行政管理機關依照有關法律、法規的規定處罰。 廣西壯族自治區著名商標認定和保護辦法 （2002年1月8日） 　　第二十八條　違反本辦法第十九條第三款規定的,依據《中華人民共和國反不正當競爭法》第二十一條第二款的規定處罰;其中,沒有違法所得或者違法所得難以確定的,處以5000元以上50000元以下的罰款。 廣東省技術秘密保護條例 (1999午3月7日)   [國際條約]保護錄音制品制作者防止未經許可復制其錄音制品公約 （1971年10月29日簽訂于日內瓦，1973年7月18日生效） 保護工業產權巴黎公約 （1883年3月20日簽訂，1900年12月14日在布魯塞爾修訂；1911年6月2日在華盛頓修訂；1925年11月6日在海牙修訂；1934年6月2日在倫敦修訂；1958年10月31日在里斯本修訂；1967年7月14日在斯德哥爾摩修訂；1979年10月2日修正） 建立世界知識產權組織公約 （1967年7月14日在斯德哥爾摩簽訂，1979年10月2日修正） 關于集成電路知識產權條約（1989年5月26日簽訂于華盛頓） 附錄二已經建立知識產權庭的法院全國法院系統知識產權審判機構設置情況 根據1999年6月的統計資料，設立知識產權審判庭或相應專門審判機構的有以下人民法院： 最高人民法院 最高人民法院知識產權庭 北京市高級人民法院 北京市高級人民法院知識產權庭 北京市第一中級人民法院知識產權庭 北京市第二中級人民法院知識產權庭 北京市海淀區人民法院知識產權庭 天津市高級人民法院 天津市高級人民法院知識產權庭 天津市第一中級人民法院知識產權庭 天津市第二中級人民法院知識產權庭 上海市高級人民法院 上海市高級人民法院高院知識產權庭 上海市第一中級人民法院知識產權庭 上海市第二中級人民法院知識產權庭 上海市黃浦區人民法院知識產權庭 上海市浦東新區法院知識產權庭 重慶市高級人民法院 重慶市高級人民法院知識產權庭 重慶市第一中級人民法院經二庭 河北省高級人民法院 山西省高級人民法院 山西省高級人民法院經一庭 山西省高級人民法院民二庭 山西省太原市中級人民法院知識產權庭 山西省大同市中級人民法院經一庭 山西省陽泉市中級人民法院經一庭 山西省長冶市中級人民法院經一庭 山西省晉城市中級人民法院經一庭 山西省朔州市中級人民法院經一庭 山西省忻州市中級人民法院經一庭 山西省呂梁市中級人民法院經一庭 山西省晉中市中級人民法院經一庭 山西省臨汾市中級人民法院經一庭 山西省運城市中級人民法院賠償委 內蒙古自治區高級人民法院 黑龍江省高級人民法院 黑龍江省高級人民法院經一庭 黑龍江省哈爾濱市中級人民法院知識產權庭 遼寧省高級人民法院 遼寧省高級人民法院經一庭 沈陽市中級人民法院涉外庭 大連市中級人民法院經一庭 吉林省高級人民法院 江蘇省高級人民法院 江蘇省高級人民法院知識產權庭 江蘇省南京市中級人民法院知識產權庭 江蘇省鹽城市中級人民法院知識產權庭 江蘇省無錫市中級人民法院經二庭 江蘇省鎮江市中級人民法院經一庭 江蘇省連云港市中級人民法院經二庭 江蘇省南通市中級人民法院民庭 江蘇省揚州市中級人民法院民庭 江蘇省泰州市中級人民法院經濟庭 江蘇省宿遷中級人民法院經濟庭 江蘇省蘇州市中級人民法院經濟庭 江蘇省淮陰中級人民法院經濟庭 江蘇省常州中級人民法院經濟庭 江蘇省徐州中級人民法院經濟庭 浙江省高級人民法院 安徽省高級人民法院 安徽省高級人民法院經二庭 安徽省合肥市中級人民法院知識產權庭 安徽省滁州市中級人民法院知識產權庭 福建省高級人民法院 福建省高級人民法院知識產權庭 福建省福州市中級人民法院經濟庭 福建省龍巖市中級人民法院經濟庭 福建省廈門市中級人民法院知識產權庭 福建省寧德市中級人民法院民庭 福建省漳州市中級人民法院經一庭 福建省莆田市中級人民法院經濟庭 福建省南平市中級人民法院民二庭 福建省三明市中級人民法院民二庭 福建省泉州市中級人民法院民二庭 江西省高級人民法院 江西省高級人民法院經一庭 江西省南昌市中級人民法院民二庭 江西省景德鎮中級人民法院經一庭 江西省萍鄉中級人民法院經一庭 江西省新余中級人民法院經濟庭 江西省九江市中級人民法院經一庭 江西省鷹潭中級人民法院經濟庭 江西省上饒 中級人民法院經濟庭 江西省撫州中級人民法院經一庭 江西省吉安中級人民法院經一庭 江西省贛州中級人民法院經一庭 江西省宜春中級人民法院經二庭 山東省高級人民法院 山東省高級人民法院經一庭 山東省高級人民法院經二庭 河南省高級人民法院 河南省高級人民法院經濟審判第一庭 湖北省高級人民法院 湖北省高級人民法院經二庭 湖北省武漢市中級人民法院知識產權庭 湖北省襄樊市中級人民法院經一庭 湖北省鄂州中級人民法院經一庭 湖北省孝感市中級人民法院經二庭 湖北省黃岡中級人民法院經一庭 湖北省黃石中級人民法院經一庭 湖北省咸寧中級人民法院經一庭 湖北省荊州中級人民法院經三庭 湖北省宜昌市中級人民法院經一庭 湖北省恩施中級人民法院經濟庭 湖北省十堰市中級人民法院經二庭 湖北省荊門中級人民法院經一庭 湖南省高級人民法院經二庭 湖南省中級人民法院經二庭 廣東省高級人民法院 廣東省高級人民法院知識產權庭 廣州市中級人民法院知識產權庭 深圳市中級人民法院知識產權庭 廣東省汕頭市人民法院知識產權庭 廣東省珠海市人民法院知識產權庭 廣東省佛山市中級人民法院知識產權庭 廣西壯族自治區高級人民法院 海南省高級人民法院 海南省高級人民法院知識產權庭 四川省高級人民法院 四川省高級人民法院知識產權審判庭 貴州省高級人民法院 貴州省高級人民法院經二庭 貴州省貴陽市中級人民法院經二庭 貴州省遵義市中級人民法院經濟庭 貴州省安順地區中級人民法院經濟庭 貴州省黔南州中級人民法院經濟庭 貴州省黔東南州中級人民法院經二庭 貴州省銅仁地區中級人民法院經二庭 貴州省畢節地區中級人民法院經二庭 貴州省六盤水地區中級人民法院經二庭 貴州省黔西南州中級人民法院經二庭 云南省高級人民法院 西藏自治區高級人民法院 西藏自治區高級人民法院經濟庭(工業產權) 西藏自治區高級人民法院民庭(著作權) 陜西省高級人民法院 甘肅省高級人民法院 甘肅省高級人民法院經二庭 甘肅省蘭州市中級人民法院經濟一庭 青海省高級人民法院 青海省高級人民法院經濟庭 青海省西寧市中級人民法院經濟庭 青海省海東地區中級人民法院經濟庭 青海省海北藏族自治州中級人民法院經濟庭 青海省海南藏族自治州中級人民法院經濟庭 青海省海西蒙古族/藏族自治州中級人民法院經濟庭 青海省黃南藏族自治州中級人民法院經濟庭 青海省果洛藏族自治州中級人民法院經濟庭 青海省玉樹藏族自治州中級人民法院經濟庭 寧夏自治區高級人民法院 寧夏自治區高級人民法院經濟庭 銀川市中級人民法院經濟庭 新疆維吾爾自治區高級人民法院 注：未注明審判庭名稱的法院，由經濟庭審判工業產權案件，民庭審判著作權案件。