一般認為刑事電子證據的取得必須通過合法的人員和合法的方式取得，而在一些特殊的時刻可以對此原則有所突破。犯罪發生時，很多時候偵查人員對電子證據及時取證是十分必要的，同時也十分困難。偵查人員可能需要了解特定在線人的上網行為，并對其進行監控取證，作為日后的法庭證據。為了達到這個目的，最簡單的方法就是通過網絡向特定在線使用人的計算機植入木馬程序，以獲取需要的電子數據。這種方法取得的電子數據是否可以作為證據為法庭所采用，這顯然就是我們工作中所考慮的問題。根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第 68 條的規定：“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據，不能作為認定案件事實的依據。”，在民事案件中當然可以將上述非法手段所獲取的電子證據予以排除。但是在刑事案件中，尤其是刑事偵查部門正在偵辦的案件中，筆者認為采用上述手段所取得的電子證據應當可以采用。這是因為：首先，通過非法手段獲得的電子證據，與其說它是非法手段獲取，還不如說它是一種技術偵查手段所獲取的證據。隨著計算機和網絡技術的發展，筆者認為，這種互聯網上的取證手段成為偵查機關的技術偵查手段只是時間早晚的問題。在我國，刑事偵查機關在調查取證時占有絕對優勢地位，取得的證據也易被法庭所認可，因此，在使用這種手段取證時，一定要注意按規范程序進行取證和保護公民的權利。 利用非法手段取得的電子數據，在實際應用中，一般還不能直接作為證據使用，要經過一定程度的轉化，才能具備證據資格。司法實踐中，可以把這種方法取得的電子數據看作“證據線索”，即使這種材料是真實的。要使這種“線索”轉化為訴訟證據，必須采取合法的程序重新取證和查證。這樣既肯定了以非法手段取得的證據材料的證據效力，又防止了放縱犯罪的可能。當然，在特殊情況下，這種非法獲取的證據也可以直接為法庭采用。 電子證據作為證據的一種新的表現形式,已經被世界上很多國家和國際組織所認可。雖然我國《刑事訴訟法》、《公安機關辦理刑事案件程序規定》和《人民檢察院刑事訴訟規則》等法律文件中都有對相關電子證據的規定，這些規定在一定程度上為刑事電子證據問題提供了法律依據。但是,我國的電子證據立法仍具有明顯的不足,電子證據的收集提取和應用還存在很多困難。因此,筆者認為應從電子證據的歸屬、收集和證明力方面來確立我國的電子證據制度。