1、以商標法規定的計算方法確定侵權賠償額 　　商標法第三十九條規定：“賠償被侵權人的損失，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤或者被侵權人在被侵權期間因被侵權所受到的損失。”最高人民法院《關于侵犯商標專用權如何計算損失賠償額和侵權期限問題的批復》(以下簡稱《批復》)規定：“在侵犯商標權案件中，被侵犯人可按其所受到的實際損失額請求賠償，也可以請求將侵權人在侵權期間因侵權所獲利潤(指除成本和稅金外的所有利潤)作為賠償額。對上述兩種計算方法，被侵人有選擇權。”此《批復》在一定適度上進一步規范了商標未能賠償計算方法的操作，但鑒于時間已過十年之久，面對大量新型訴訟案件，審判實踐中已難于適用。法律規定和司法解釋看似簡單明確，但在訴訟實務中遠非如此，其難瞇主要是以下兩人方面。 　　一是侵權人因侵權和為獲取利潤核算進，如何界定“侵權所得利潤”，司法實務中存在不同看法，亟等解決。 　　首先是以于利潤的認定。“利潤”是一個模糊的概念，根據來源不同可以分為生產利潤(銷售總額扣除生產成本)、銷售利潤(生產利潤扣除銷售成本)、經營利潤(銷售利潤扣除管理部門的管理費用)和稅后利潤(經營利潤扣除后的利潤，即純利潤)等等。那么，《批復》中的利潤究竟是指上述的那一種?《批復》解釋“侵權利潤”指除成本外的所有利潤，那么，“成本”范圍又如何界定，是否包括管理部門的費用?目前通行的處理方法是將利潤理解為銷售利潤，即扣除生產成本和銷售成三的所有利潤。 　　其次是對于銷售數量的確定。一些處于特殊情況下的產品該如何處理，成為一個不可回避的問題。　　1、庫存品。由于庫存品尚未進入流通領域，未對商標權人的市場造成實質性的侵害，不應計入銷售總數。如侵權人愿意折價購買存品的，可以收買;否則予以銷毀。　　2、在代銷、經銷過程中尚未售出的侵權產品。二者法律性質不同，法律后果也不同。代銷產品的所有權還未轉移，雖然已對侵權專用權人的市場造成了一定的潛在損害，但仍按庫存品處理。經銷產品的所有權已經轉移，已實質性的進入了流通領域，構成了對權利們品銷售市場的實在威脅，應計處銷售總數。　　3、退貨的侵權產品。因產品質量有其他原因，被退貨的侵權產品應按庫存品處理。 2、按不低于商標使用費賠償 　　很多學者認為，商標侵權賠償應從專利侵權賠償方法中獲得啟示，按不低于商標使用費的金額來進行賠償。雖然，這為商標賠償的計算又地加了一種方法，但是我們也應注意到其中存在著一些問題。許可使用的方式、當事人約定商標許可使用的地域范圍、使用規模、期限等的不同而不同。 　　商標使用費的非恒定性還體現在發生侵權事實災害時，權利人對其商標并非都作出某種方式的許可。如果尚未作出可否選擇一種作為計算損失的方法?如果已選擇的是普通許可，那是否還可以選擇對已有利的獨占許可?另外，許可使用費是一種合同行為，其費用為當事人協商確定;那么，事后選擇許可方式按市價確定使用費，對雙方當事人都有不公之虞。按商標設計費確定商標價值，核算賠償額 　　大多數商標是由申請人委托商標事務所、工藝美術學院等專業人員設計完成，由商標申請人支付一筆商標設計費用。該費用系合同雙方合議一致而具有相對的客觀性。法官可以借用商標設計費數額，責令侵權人提供使用他人商標的數量，平均商標設計費后核定每一個商標的價值，再去用該商標價值乘以非法使用他人商標的總數，作為侵權賠償額。 　　采用商標設計費來核算商標侵權賠償額，可能因各案涉及到商標設計費用多少出現核算后賠償額的差異。對此應意識到商標是無形資產，無論是企業家還是法官，都不可能人為的制定出通用的價值標準，商標設計費用是當事人自愿協定的金額，代表著設計得和委托者共同的價值觀念，差異的出現亦是合理和正常的。當然，這一點也導致了本計算方法適用上的局限性。以商標銷售區域范圍和廣告資金投入核定賠償額 　　生產者和經營者使用商標的目的是為了出售商品和提供服務。從侵權人和受害人之間商品、服務地域范圍的比例可以看出侵權行為事實的區域，核算侵權商品在市場上擠占的份額。如果在知道商標專用權人在此商品上投入的廣告費用的情況下，根據國際廣告業的調查統計證實的廣告費用一般可為其商品、服務帶來20%的增長，即20%的回報率，法院可以核算出商標侵權賠償額。 　　本計算方法的適用還需要注意對被侵權人回報的估算，還可能是法官面臨的最大困擾。如果案件中當事人有外國企業，法官可以采用國際上通行的廣告投入費用的回報率;如果是國內當事人之間的訴訟，采用多少數額的回報率的確是一個難題。 3、以無形資產評估來核定侵權賠償額 　　世界各國都有較為完善的無形資產評估體系，而世界上眾多的馳名商標大多價值不菲。而我國的商標價值評估主要是以商標權轉讓和許可使用為內容的。在審判實踐中，法院遇到的是有相當數量的商標權許可使用和轉讓時，并未作出價值評估;主要由轉讓雙方自行定價，合議而確定價值。為此，有觀點認為，如果被侵權人已提交商標評估價值標準，侵權賠償數額可以直接計算認定;也可以在訴訟中委托評估機構，對被侵權商標作出價值評估。 　　商標價值是商標權人在整體上擁有的無形資產價值，包括商標收益現值、商標比例收費率、商標的定額收費等項目;而最終評估的商標價值代表的是正常轉讓和許可使用時的價值。法官在運用此項商標價值時，必須核定商標侵權行為人使用他人商標而生產的產品數量，扣去成本和稅收后才能確定賠償額。在訴訟中，如果被侵權的商標未作評估，或現有材料已無法再作評估時，法官可以借助商標權轉讓或許可使用合同中約定的轉讓費或許可費標準來確定賠償數額。 4、綜合侵權行為人主觀惡意等具體情況判定賠償數額 　　我國的商標侵權損害賠償制度的發展只有很短的時間，商標評估工作暫時還不能完全滿足市場的需要，現有的法律、法規又顯得滯后而束手無策。特別是企業生產、經營活動中，缺乏規范性的無形財產登記、核算和交易，相關財務記載混亂。面對這種情況，法院仍然要及時、公正的審結訴訟紛爭。為此，當其他的賠償計算方法都難以適用時，法官只能采取綜合案件具體情況，酌情作出賠償數額判定。中國最大的知識產權案件之一，佛山市陶瓷研究所專利案件的審判長霍彥杰曾說過“法庭最多的工作，實際上是在尋找被告的合理證據。”例如，除了侵權人主觀惡意程度、侵權行為實施方法、侵權行為實施時間、對社會經濟秩序危害等因素外，法官也要斟酌被侵權人對商標使用的時間、區域、商標的馳名度和市場占有量的高低等情節，通盤考慮確定賠償數額。 　　這就意味著，最靈活的賠償額的判定是最具有難度，也是最需要法官慎之再慎果斷作出的。此時，主審法官的訴訟實務功底，對商標專業知識的知曉層次，對不同訴因形成紛爭的法律關系的判別和對裁決結果當事人、社會公眾承認預測的正誤都在左右著對案件的判決。毋庸置疑，法官是法律的執行者，但不是機械的照搬法律。只有不斷的在訴訟實務中注重典型案例的研究，總結出具有共性的規律，才能避開法律上的缺陷，依據符合法律規定的“法官自由裁判”，對侵權人予以司法懲罰，對受害人施以有效的司法救濟，最終形成司法實務中靈活實用的商標侵權賠償計算方法和標準。