在確定設立合營企業符合投資者商業利益或依法必須設立合營企業后，外國投資者便需要進一步在設立中外合資經營企業或設立中外合作經營企業兩者中進行選擇。 合資經營企業和合作經營企業在法律上最大的區別是：合資企業是根據合資各方的出資比例分享收益，而合作企業的利潤分配比例通常卻是在合作合同中事先約定。實踐中，合作企業通常的做法是在合作前期外方分得較高比例的利潤，合作期滿后，企業的固定資產則無償歸中方所有，不進行清算。《合作經營企業法實施條例》第４４條規定，外國投資者除了可以以較高的比例分享利潤外，經過有關稅務機關和審批機關的審查批準，還可以以其它方式收回投資，包括加速計提折舊。 總之，合作企業的最大優點在于其出資和利潤分配方面的靈活性。在中國改革開放的早期，這種方式曾被廣泛應用，特別是在賓館飯店行業中。但對于回收期較長的項目如基礎建設和制造業，這種方式通常被認為是不適用的。 另外，合資經營企業必須是以有限責任形式設立的企業法人，而《合作企業法》及其實施條例則提供了設立不具備法人資格合作企業的可能性。 選擇設立具備法人資格的合作企業還是不具備法人資格的合作企業？ 《合作經營企業法》第２條規定，合作企業如果符合條件，可申請取得法人資格。也就是說，合作企業也可以申請以非獨立法人的形式設立。第４條更進一步明確指出，合作企業包括具備和不具備法人資格兩種形式。因此，如果外國投資者希望設立合作企業，就有以上兩種方式可供選擇。 不具有法人資格的合作企業除了必須遵守《合作經營企業法》一般性條款的規定外，還必須遵守《合作經營企業法實施條例》中專門章節（即第９章）的規定。從法律角度看，不具有法人資格的合作企業實際上同普通法系國家的合伙企業沒有什么區別。根據《合作經營企業法實施條例》第９章的規定，不具備法人資格的合作企業依照中國民法有關規定承擔民事責任。也就是說，合作企業不受有限責任的法律條款的保護。合作各方對合作企業的債務負連帶無限責任。同時，合作各方也可以單獨或共同以自己的名義擁有合作經營的資產。而且，除了合作企業的帳簿外，合作各方也可以設立單獨的帳簿。雖然，《合作經營企業法實施條例》沒有明確規定，但合作企業利潤可以在稅前分配，然后各方按各自分得收入的比例分別納稅的做法已是人人皆知（同時各方還可以利用為外商投資企業所提供的稅收優惠）。 通過以上討論我們可以看出，不具有法人資格的合作企業的最大好處在于其利潤可在稅前進行分配，而后由合作各方分別向有關的稅務當局交稅。這一規定非常有助于外國投資者在其所屬國稅法（及其與中國的稅收條約）允許的前提下，進行更為靈活的稅務安排并從中受益。 另一方面，不具有法人資格的合作企業的最大弊處在于它的無限責任性質。這一弊處有時會使得外國投資者承擔不必要的風險。隨著日益增多的產品責任和環境責任訴訟，充分考慮無限責任這一風險并非杞人憂天。為此，外國投資者在考慮是否設立不具有法人資格的合作企業這一問題上，不得不充分權衡利弊。