根據(jù)刑法第196條、2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》和1996年《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》的規(guī)定，信用卡詐騙3萬元以上20萬元以下的屬于“數(shù)額巨大”，應(yīng)當(dāng)處5年以上10年以下有期徒刑，并處5萬元以上50萬元以下罰金。顯然，許霆的案件如果以信用卡詐騙罪處罰，就可以避免以“盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大”定罪帶來的
量刑困難，便捷地實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的要求。但是，筆者并不贊同這種處理方式。
利用ATM機故障惡意取款的行為并不符合信用卡詐騙罪中“惡意透支”的特征，理由如下：
第一，在利用ATM機故障惡意取款的案件中，行為人使用的可能是信用卡也可能是借記卡，如果使用沒有透支功能的借記卡，不屬于信用卡詐騙罪中的“惡意透支”。根據(jù)刑法第196條的規(guī)定，信用卡詐騙罪中的“惡意透支”，是指“持卡人以非法占有為目的，超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支，并且經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的行為”。據(jù)此，“惡意透支”所使用的應(yīng)當(dāng)是具有透支功能的信用卡，因為，只有這種信用卡的持卡人才擁有在“規(guī)定限額或者規(guī)定期限透支”的權(quán)利，使用沒有透支功能的借記卡惡意取款不存在“超過規(guī)定限額或者規(guī)定期限”的問題。也許有人會認為，根據(jù)前述全國人大常委會關(guān)于刑法有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋，刑法中的信用卡包括了借記卡，因此，在刑法中沒有必要區(qū)分信用卡（狹義）和借記卡。這種觀點不準(zhǔn)確。立法解釋的目的在于通過擴張解釋把偽造、冒用借記卡等金融詐騙行為納入信用卡詐騙罪的處罰范圍，并不意味著在信用卡詐騙罪內(nèi)部完全不顧及信用卡（狹義）和借記卡金融性質(zhì)和功能的區(qū)別，應(yīng)當(dāng)認為刑法196條“惡意透支”中所說的信用卡是狹義的信用卡，不包括借記卡。所以，如果使用借記卡惡意透支，不能以刑法第196條“惡意透支”處罰。
第二，在利用ATM機故障惡意取款的行為中，即便行為人使用的是具有透支功能的信用卡，也不能以信用卡詐騙罪定罪。因為信用卡詐騙罪中的“惡意透支”，除了行為人主觀上具有非法占有的意圖和客觀上超過了規(guī)定的限額與期限之外，取款程序自身是完全正常的。銀行的服務(wù)系統(tǒng)準(zhǔn)確地識別和記錄了行為人所取款項的數(shù)額，ATM機按照持卡人的操作指令將款項吐出提供給持卡人，發(fā)生在系統(tǒng)預(yù)設(shè)的正常功能范圍之內(nèi)，所以，可以認為提供款項行為本身并不違背銀行的意志，真正違背銀行意志的是事后的不歸還行為。對這樣的交易行為，銀行系統(tǒng)有準(zhǔn)確清晰的記錄，銀行能夠通過正常工作程序發(fā)現(xiàn)透支行為，并且憑借它與持卡人之間的信賴關(guān)系及時實施催收行為，從而防止受到損失。但是，在本文研究的惡意取款行為當(dāng)中，行為人的取款行為是建立在銀行服務(wù)系統(tǒng)出現(xiàn)故障的基礎(chǔ)之上的，系統(tǒng)
執(zhí)行的“吐款”或轉(zhuǎn)賬操作超出了系統(tǒng)預(yù)設(shè)的功能的范圍，因此，這種操作自身是違背銀行的真實意思的。并且，由于系統(tǒng)故障，有些情況下，銀行的交易記錄往往不能準(zhǔn)確反映真實的取款金額，從而不能及時發(fā)現(xiàn)惡意取款行為的發(fā)生和實施“催收”行為。
