在法律上，可以把利用ATM機故障惡意取款的行為分為兩個部分：第一部分是行為人明知銀行系統發生故障而取款的行為（以下稱先前取款行為）；第二部分是行為人得到額外款項之后不退還的行為（以下稱事后占有行為）。 惡意取款行為是否構成侵占罪，應當對這兩部分分別考察。 首先，先前取款行為不構成侵占罪。如果認為先前取款行為構成侵占罪，其邏輯前提應當是：在取款之前行為人所取的額外款項已經處于行為人的占有、支配之下。只有這樣，行為人的取款行為才屬于“將自己占有的他人財物非法據為己有”。這樣，判斷先前取款行為是否構成侵占罪的關鍵是確定行為人惡意提取的款項在取款行為發生之前是否屬于行為人占有？如果答案是肯定的，行為人就構成侵占罪；如果答案是否定的，行為人就不構成侵占罪，而構成其他的罪。 第一種情形中涉及的問題是，銀行基于過錯輸入行為人信用卡內的金額是否屬于持卡人占有。關于儲戶在銀行存錢后，存折或銀行卡內記載的款項屬于誰占有，大陸法系刑法理論中有不同的意見。日本刑法理論通說和判例認為，“存款人對于與存款相當的（存放在銀行的）金錢具有占有權利”。 對于信用卡或借記卡內記載的真實金額的占有支配究竟歸誰或許可以爭論，但是無論如何不能認為銀行基于錯誤而輸入的額外金額歸持卡人占有。理由是：（一）信用卡作為一種金融憑證，其本質上是持卡人在銀行存儲一定現金或者與銀行訂立一定信貸契約（對透支功能而言）的權利證明，持卡人依此證明通過銀行服務系統辦理支付、取款或轉賬業務，實現對其卡內資金的處分、使用。這些處分行為的實施應當以權利的真實性為前提，否則其操作就沒有合法的根據。銀行按照持卡人的指令提供支付服務時，要對持卡人權利的真實性和有效性進行核查，一旦發生錯誤，銀行有權拒絕支付。如果認為凡是落人卡內的金額都屬于持卡人支配，則意味著即便銀行發現將卡里多輸了錢，對多輸入的部分銀行也必須按照持卡人的指令無條件地先行支付或辦理取款，而其損失只能事后向持卡人追償，這顯然與實際不符。（二）在銀行存款不同于在銀行租用特定的器皿或空間，自己將貴重財物放入其中并掌握開啟的鑰匙。在后者的情形里，行為人對特定的空間具有完全的支配權，如果因為系統故障導致他人的財物進入了行為人租用的空間，則可以認為行為人對財物取得了占有、支配權。然而，貨幣屬于種類物而不是特定物，不同儲戶的錢一旦進入銀行的賬戶就歸銀行統一保管，不能再分你我，邏輯上具體的儲戶不可能對其中的某一部分實施獨立的占有、支配。因此，由于銀行錯誤而多輸入信用卡的錢在被非法支取或轉賬出去之前屬于銀行占有，不屬于持卡人占有。第二種情形中涉及的問題是行為人提取的“卡外資金”是否屬于行為人占有。如果確認銀行多輸入信用卡的錢都不屬于持卡人占有，那么，銀行并沒有輸入信用卡的“卡外資金”在被惡意支取之前就更不能說是歸行為人占有了。可見，在上述兩種情形中，行為人的先前取款行為都不屬于非法占有自己支配、控制之下的他人（銀行）財物，因此，不能以侵占罪定罪。 其次，事后占有行為不能以侵占罪定罪。獨立地看，行為人惡意取款之后已經事實地占有了款項，行為人如果不退還，完全符合侵占罪的特征。這時，對事后占有行為是否獨立定罪，或者說對整個惡意取款行為是否在處斷上以侵占罪處罰，取決于其先前的取款行為是否構成更為嚴重的侵犯財產犯罪。如果先前取款行為本身不構成犯罪，應當對事后占有行為單獨定侵占罪；如果取款行為構成了盜竊、詐騙等更為嚴重的占有轉移類型的侵犯財產犯罪，就不能對事后占有行為獨立定罪處罰。如后文所述，筆者認為，在利用ATM機故障惡意取款的案件中，行為人的先前取款行為已經構成了盜竊罪，所以對其后占有款項的行為不應再定獨立的侵占罪，更不能對整個案件以侵占罪處斷。