律師代理貨物運輸保險代位求償案件業務指引 (2006年12月28日業務研究與職業培訓委員會會議通過)     前  言   保險代位求償又稱保險追償，是指因第三者的責任造成對保險標的的損害而致使保險事故發生，保險人依法向被保險人賠償保險金后，在賠償金額范圍內代位行使被保險人對第三者的賠償請求。在貨物運輸中，因承運人、貨物管理人、運輸代理人的原因和責任造成運輸貨物發生滅失、短少或損壞的，保險人在向被保險人進行保險理賠后，依法取得向承運人、貨物管理人、運輸代理人等責任人的索賠權利。根據目前保險追償的實踐經驗，大約四分之一左右的貨物運輸損害賠償，可以通過追償獲得部分甚至全部的彌補。所以保險追償對保險人的營業利潤及保險費率都有十分重要的影響，也為從事保險法律業務的律師所重視。   第一章  貨物運輸保險的分類   1.1 海洋貨物運輸保險 在以海洋運輸為主的貨物運輸過程中，保險人根據保險合同的約定，對貨物可能遭受的各種保險合同所列明的風險（其中既有海上的風險，也有因涉及多式聯運而導致的陸上風險）因其發生所造成的財產損失承擔保險賠償金責任的保險行為。   1.2 國內水路貨物運輸保險 在以國內港口之間的沿海、江河、湖泊以及其它通航水域為主的貨物運輸過程中，保險人根據保險合同的約定，對貨物可能遭受的各種保險合同所列明的風險因其發生所造成的財產損失承擔保險賠償金責任的保險行為。   1.3 國內陸路貨物運輸保險 在以國內公路、鐵路的貨物運輸過程中，保險人根據保險合同的約定，對貨物可能遭受的各種保險合同所列明的風險因其發生所造成的財產損失承擔保險賠償金責任的保險行為。   1.4 航空貨物運輸保險 在以航空貨物運輸過程中，保險人根據保險合同的約定，對貨物可能遭受的各種保險合同所列明的風險因其發生所造成的財產損失承擔保險賠償金責任的保險行為。   1.5 其他貨物運輸保險 在以其他運輸方式的貨物運輸過程中（如管道運輸），保險人根據保險合同的約定，對貨物可能遭受的各種保險合同所列明的風險因其發生所造成的財產損失承擔保險賠償金責任的保險行為[南京律師熱線84110110]。   第二章、代理保險追償業務主要涉及的法律法規   2.1 基本法律 《中華人民共和國民法通則》 ； 《中華人民共和國合同法》； 《中華人民共和國保險法》； 《中華人民共和國擔保法》； 《中華人民共和國仲裁法》； 《中華人民共和國海商法》； 《中華人民共和國鐵路法》； 《中華人民共和國民用航空法》； 《中華人民共和國海上交通安全法》； 《中華人民共和國道理交通安全法》； 《中華人民共和國民事訴訟法》； 《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》等等。   2.2 其他有關的法律、法規 《中華人民共和國國際海運條例及其實施細則》； 《中華人民共和國國內水路貨物運輸規則》； 《關于不滿300總噸船舶及沿海運輸、沿海作業船舶海事賠償限額的規定》； 《國內水路、陸路貨物運輸保險條款》； 《水路危險貨物運輸規則》； 《中華人民共和國道理交通安全法實施條例》； 《汽車貨物運輸規則》； 《汽車運價規則》； 《集裝箱汽車運輸規則》； 《鐵路和水路貨物聯運規則》； 《鐵路貨物運輸規程》； 《鐵路貨運事故處理規則》； 《中華人民共和國民用航空貨物國際運輸規則》； 《中華人民共和國民用航空貨物國內運輸規則》； 《中華人民共和國民用航空旅客、行李國際運輸規則》； 《中華人民共和國民用航空旅客、行李國內運輸規則》等等。   2.3 司法解釋 最高人民法院關于《貫徹執行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見（試行）》 最高人民法院《對在審判工作中有關適用民法通則時效的幾個問題的批復》【1987－05－22】 最高人民法院《關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定》【2002－02－25】 最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》 司法部、最高人民法院、外交部《關于印發<關于執行海牙送達公約的實施辦法>的通知》【1992－09－19】 最高人民法院《關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》【1992－07－14】 最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》 最高人民法院《關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋》【2000－12－08】 最高人民法院《關于已承擔保證責任的保證人向其他保證人行使追償權問題的批復》【2002－11－23】 最高人民法院《關于涉及擔保糾紛案件的司法解釋的適用和保證責任方式認定問題的批復》【2002－11－23】 最高人民法院《關于處理擔保法生效前發生保證行為的保證期間問題的通知》【2002－08－01】 最高人民法院《交通運輸審判庭關于認可中國船東互保協會擔保的通知》【1989－03－01】 最高人民法院《關于內地與香港特別行政區相互執行仲裁裁決的安排》【2000－01－24】 最高人民法院《關于我國仲裁機構作出的仲裁裁決能否部分撤銷問題的批復》【1999－08－25】 最高人民法院《關于當事人對人民法院撤銷仲裁裁決的裁定不服申請再審人民法院是否受理問題的批復》【1999－02－11】 最高人民法院《關于承認和執行外國仲裁裁決收費及審查期限問題的規定》【1998－11－14】 最高人民法院《關于確認仲裁協議效力幾個問題的批復》【1998－10－21】 最高人民法院《關于審理當事人申請撤銷仲裁裁決案件幾個具體問題的批復》【1998－07－21】 最高人民法院《關于人民法院裁定撤銷仲裁裁決或駁回當事人申請后當事人能否上訴問題的批復》【1997－04－23】 最高人民法院《關于不得以裁決書送達超過期限而裁定撤銷仲裁裁決的通知》【1997－04－06】 最高人民法院《關于實施《中華人民共和國仲裁法》幾個問題的通知》【1997－03－26】 最高人民法院《關于僅選擇仲裁地點而對仲裁機構沒有約定的仲裁條款效力問題的函》【1997－03－19】 最高人民法院《關于同時選擇兩個仲裁機構的仲裁條款效力問題的函》【1996－12－12】 最高人民法院《關于執行我國加入的<承認及執行外國仲裁裁決公約>的通知》【1987－04－10】 最高人民法院《關于適用<中華人民共和國海事訴訟特別程序法>若干問題的解釋》【2003－01－06】 最高人民法院《關于學習宣傳貫徹海事訴訟特別程序法的通知》【2000－02－28】 最高人民法院《關于北海海事法院正式對外受理案件問題的通知》【1999－07－19】 最高人民法院《關于如何確定沿海、內河貨物運輸賠償請求權時效期間問題的批復》 最高人民法院《關于涉外商事海事審判解答》 最高人民法院《關于人民法院扣押鐵路運輸貨物若干問題的規定》【1997－04－22】 最高人民法院《關于國際鐵路貨物聯運貨損賠償適用法律問題的復函》【1994－11－05】 最高人民法院《關于審理鐵路運輸損害賠償案件若干問題的解釋》【1994－10－27】 最高人民法院《關于鐵路運輸法院對經濟糾紛案件管轄范圍的規定》【1990－06－16】 最高人民法院《關于國際鐵路貨物聯運貨損賠償適用法律問題的復函》【1994－11－5】 最高人民法院《關于審理海上保險糾紛案件若干問題的規定》【2006－11－13】 最高人民法院《關于公路運輸和航空運輸案件受理問題的通知》等等   2.4 國際公約 《統一提單的若干法律規定的國際公約》（海牙規則）； 《修訂統一提單若干法律規定的國際公約的議定書》（海牙-維斯比規則）； 《1978年聯合國海上貨物運輸公約（漢堡規則）》； 《聯合國國際貨物銷售公約》； 《統一國際航空運輸某些規則的公約》（華沙公約）； 《修改1929年10月12日在華沙簽訂的統一國際航空運輸某些規則的公約的議定書》； 《2000年國際貿易術語解釋通則》； 《跟單信用證統一慣例（國際商會第500號出版物）》； 《跟單托收統一規則第522號》； 《承認和執行外國仲裁裁決公約》； 《關于從國外調取民事或商事證據的公約》； 《關于向國外送達民事或商事司法文書和司法外文書公約》； 《聯合國國際貨物多式聯運公約》等等。     第三章  建立委托關系   3.1 仔細聽取委托人關于案情的陳述，審查委托人提供的證據材料，并詳細了解案情和事實過程。 3.2 與委托人建立委托關系，明確代理事項及授權范圍。 3.3 與委托人訂立代理合同（參考《上海市律師協會法律服務委托協議指引》），明確雙方的權利義務、違約責任等。 3.4 與委托人簽署的授權委托書應明確具體的委托事項及律師代理權限，代理權限應盡可能詳細和明確。 3.5 根據案情及委托人提供的信息，要求委托人提供其掌握的其他材料和證據。   第四章  保險追償的基本證據   保險人在證明其已經支付保險賠款后，可以依法行使代位求償權。根據我國現行的法律規定，保險人行使代位求償權均須以其自身的名義提出或提起訴訟或仲裁。因此，律師在代理保險人向第三方提起追償時，應當首先證明保險人已賠付保險賠償金，同時取得被保險人簽署的權益轉讓書。沒有支付保險賠款證據的，即使持有權益轉讓書也不能行使代位求償權。   律師代理保險人向第三方提起追償時，應當要求保險人提供的基本證據：   4.1 證明其為保險標的保險人的證據，即應提交保險合同或保險單或其他保險憑證。在海上貨物運輸中，如投保人為發貨人，保險索賠為收貨人的話，則保險單或保險憑證應經過投保人（發貨人）的背書轉讓。 4.2 支付保險賠款的銀行付款憑證和被保險人的收據或其他材料，以證明作為保險人已實際賠付了保險賠款并已獲得了法律上的代位求償權。 4.3 被保險人簽署的保險賠款收據和權益轉讓書，以便法院查證保險人索賠權的性質和范圍（該證據并非必不可少，其可以通過上述二份證據證明保險人所應獲得的代位求償權）。 4.4 上述證據，尤其是4.1和4.2在任何一個保險追償案件中，均是必須的。   第五章  保險追償工作中的其他相關證據   貨物運輸保險追償即海上貨物運輸保險、國內水路貨物運輸保險追償、公路貨物運輸保險追償和鐵路貨物運輸保險追償等的追償對象一般應為貨物運輸的承運人。承辦律師應當非常熟悉與上述各運輸方式相關的法律法規及國際公約，比較熟悉各種運輸方式下的保險理賠業務和工作方式，較為全面的了解貨物運輸保險追償訴訟和仲裁的程序，并且應當積極地向保險公司的理賠工作人員收集、調查相關證據，以備將來訴訟或仲裁之用[南京律師熱線84110110]。   根據《保險法》第45條規定，保險標的發生保險責任范圍內的損失是由第三人造成的，被保險人向第三人要求賠償的權利，自保險人支付賠償之日起，相應轉移給保險人。并且，被保險人應當向保險人提供必要的文件和其所需要知道的情況，并盡力協助保險人向第三人追償。在此過程中律師會同保險人應當注意下列問題：   5.1 證據材料收集 律師在追償過程中，除按第4條收集基本證據外，還應當盡可能要求保險人（或案件的被保險人）提供下列文件或者保管好相關文件： 5.1.1 售貨合同或貨物買賣合同或售貨確認書等，以證明交運貨物的價值、交貨方式等； 5.1.2 信用證或其他貨款支付的銀行憑證和文件； 5.1.3商業發票、增值稅發票、運輸費發票、裝卸費發票、裝箱單、裝運記錄或貨物交接文件； 5.1.4事故原因認定的證明文件； 5.1.5貨損檢驗報告或證書、檢驗費發票、倉儲費發票、堆場費發票、計量費發票等； 5.1.6貨物處理協議及相應憑證； 5.1.7 運輸合同或海運提單或空運提單或貨物收據或水路運單或陸路運單或鐵路運單，其中如果是收貨人提出保險理賠請求的，則海運指示提單應經托運人或其他權利人背書轉讓； 5.1.8 出口報關單； 5.1.9 來自承運人處的有關往來文件，特別是涉及貨損責任的部分； 5.1.10 貨運事故記錄，或政府主管部門出具的事故證明； 5.1.11 保險賠款的具體計算方式（保險理賠計算書）； 5.1.12 其他證據材料。   5.2 證據材料審查 律師會同保險理賠人員在收集上述證據的同時，也要考慮所收集的證據在訴訟質證過程中可能發生的問題，對證據先行進行審查。對證據的審查，主要從下列方面進行：   5.2.1 背書 5.2.1.1 提單背書； 5.2.1.2 保險單或保險憑證的背書/被保險人名稱； 5.2.2 提單/空運單/水路運單/陸路運單/鐵路運單的交付。   5.2.3 保函 5.2.3.1 保函的格式：抬頭、貨損、短少、滅失、提單/空運單號、日期等； 5.2.3.2 保函的內容：注明承運人或船東的地址、通訊聯系方式等； 5.2.4 檢驗報告； 5.2.4.1 檢驗公司和檢驗人員是否具備檢驗資格； 5.2.4.2 檢驗報告的結論是否詳盡和明確； 5.2.4.3 檢驗報告認定貨損情況和損失數額是否充分等。   5.2.5 付款憑證 5.2.5.1 檢驗費和保險賠款的支付憑證； 5.2.5.2運輸費發票、裝卸費發票、倉儲費發票、堆場費發票、計量費發票及其支付憑證； 5.2.5.3如是委托付款的，則需要付款委托書、付款人的付款憑證； 5.2.5.4 保險賠款和保險費的對沖。此種情況下，應有被保險人和保險人就此的確認書，并附相應的付款憑證。   5.2.6 貨物交易 5.2.6.1 明確運費的承擔及其支付； 5.2.6.2 貿易合同（售貨確認書）、貿易發票和出口報關單所顯示的貨物價格是否一致。   5.2.7 保險合同（保險單或保險憑證） 5.2.7.1 被保險人有無保險利益（可保利益）； 5.2.7.2 造成貨物損壞的原因，是否屬于保險合同（保險單）所約定的保險人保險責任范圍。   第六章  訴訟 6.1 責任主體的識別 在保險追償過程中，尤其是在以船舶為運輸方式的追償案件中，責任主體（承運人）的識別是非常重要的，這是海上運輸的特殊性所決定的。作為律師在代理此類案件時，應仔細研究和分析貨物運輸的各個環節，謹慎甄別在運輸過程中所出現的各種人員的法律身份、地位和作用，明確界定他們各自對貨物所應負的責任；準確判定貨物損失發生的時間、地點和原因。在此基礎上，綜合分析判斷責任主體。作為律師應嚴格避免責任主體的識別錯誤，以免向錯誤的對象進行追償，而導致訴訟時效的喪失、訴訟費用的浪費或其他不利于保險人的情形發生。   6.2 財產保全措施 如果經初步調查，責任主體在中國境內無經營場所或無可供執行的財產，應當立即采取訴前財產保全或訴訟財產保全措施，這既可以使司法管轄權得以確定在中國境內，同時，也為將來判決的執行提供了可靠的保障。可以采取的保全措施主要有： 6.2.1 申請訴前扣船（參考《律師代理訴前扣押船舶操作程序指引》）； 6.2.2 申請凍結責任主體的保險賠款（通常是指運輸工具的保險賠款）； 6.2.3 申請扣押、查封其他可供執行的財產。   6.3 管轄權 6.3.1 因航空運輸、公路運輸、鐵路運輸、內河運輸合同，由運輸始發地、目的地或被告所在地的地方人民法院管轄； 6.3.2 在航空運輸、公路運輸、鐵路運輸、內河運輸中，因運輸工具發生碰撞而向承運人的對方提出侵權追償的，由事故發生地或者車輛、船舶最先到達地、航空器最先降落地或者被告所在地的地方人民法院管轄； 6.3.3 因海上貨物運輸合同，由運輸始發地、目的地、被告所在地或轉運港所在的海事法院管轄； 6.3.4 因船舶碰撞或者其他海事損害事故而向承運人的對方提出侵權追償的，由碰撞事故發生地、碰撞船舶最先到達地、加害船舶被扣留地、船籍港所在地或者被告所在地海事法院管轄； 6.3.5 提單背面條款對管轄有有效約定的，應按約定確定管轄地。   6.4 時效 6.4.1 針對保險追償案件，保險人應當在下列法定的時效期間內向有關法院提起訴訟或向仲裁機構提出仲裁申請，否則，從法律上來說，保險人將喪失勝訴權； 6.4.2 涉及海運提單貨物運輸的，訴訟時效為1年，自承運人交付或應當交付貨物之日起計算； 6.4.3 涉及船舶碰撞造成貨損的侵權之訴，追償時效為2年，自知道或應當知道權利被侵害之日起計算； 6.4.4 涉及國內水路貨物運輸的，追償時效為1年，自承運人交付或者應當交付貨物之日起計算； 6.4.5 涉及國內陸路貨物運輸保險，追償時效為2年，自承運人交付或者應當交付貨物之日起計算； 6.4.6 涉及航空貨物運輸保險，追償時效為2年，自承運人交付或者應當交付貨物之日起計算，但需要注意的是除斥期間的規定： 6.4.6.1 因托運貨物發生損失的， 應在收到貨物之日起的十四日內提出索賠； 6.4.6.2 因托運貨物發生延誤的，應在自托運的貨物交付收貨人處置之日起的二十一日內提出索賠。 6.5 責任主體（承運人）可能成功地援引責任限制 6.5.1 針對海運貨物，根據《中華人民共和國海商法》，承運人對貨物的滅失或者損壞的賠償限額，按照貨物件數或者其他貨運單位數計算，每件或者每個其他貨運單位為666.67計算單位，或者按照貨物毛重計算，每公斤為2計算單位，以二者中賠償限額較高的為準； 6.5.2 涉及重大海事貨損賠償案件時，承運人可能向海事法院申請設立海事賠償責任限制基金，保險人可能要與其他債權登記人一起按照債權比例共同參與海事賠償責任限制基金的分配； 6.5.3 針對水路運輸貨物，除承運人可能依照《關于不滿300總噸船舶及沿海運輸、沿海作業船舶海事賠償限額的規定》申請設立海事賠償責任限制基金或申請享受責任限制外，無權享受單位責任限制； 6.5.4 針對國際航空貨物運輸，根據《中華人民共和國民用航空法》，承運人對貨物的滅失或者損壞的賠償限額，按照貨物毛重計算，每公斤為17計算單位； 6.5.5 針對國內航空貨物運輸，根據《中華人民共和國民用航空貨物國內運輸規則》，承運人對貨物的滅失或者損壞的賠償限額，按照貨物毛重計算，每公斤為人民幣20元。 6.5.6 注意提單背面條款對責任限制的約定； 6.5.7 在涉及責任限制的案件中，還需注意法律和受理法院對申請設立海事賠償責任限制基金時對債權人申請債權登記的時間規定。   第七章  律師代理貨物運輸保險追償的工作方法 7.1 積極參與：由于保險追償的特殊性（法律關系復雜），律師在接受委托后應當及時跟進，會同保險人商討案件進行的步驟并立即收集證據材料。必要時，律師可在保險公司進行保險理賠時就先行參與，注意收集有關證據、提供理賠法律咨詢意見，為以后的保險追償做好準備。 7.2 冷靜思考：在決定扣船時一定要謹慎處理，小心識別，防止扣錯船舶，避免承擔不必要的賠償責任。 7.3 果斷行事：案件事實證據清楚時，應當機立斷，采取有效的法律行動，進行財產保全，盡快取得責任主體的有效擔保，并根據具體情況決定是否立即進入訴訟程序。   第八章   律師代理貨物運輸保險追償其他需要注意的問題   8.1 在航空運輸中，一旦發生貨損事故，保險人應要求被保險人在除斥期間向承運人提出書面的索賠，以避免權利的喪失。同時應保留好相應的索賠證據。 8.2 在海上貨物運輸中，因訴訟時效僅為1年。在該期間，如尚未完成保險理賠的，保險人應要求被保險人先行向承運人提起訴訟或仲裁。在保險人作出保險賠償后，可以依據已作出保險賠償的證據，提出將原告或仲裁申請人變更為保險人的申請。 8.3 關于被保險人和承運人在運輸合同中約定進行仲裁的，在保險人取得代位求償權后，保險人和承運人爭議解決的方式問題，各仲裁機構掌握的標準不盡一致。有的仲裁機構認為原仲裁協議繼續有效，應由仲裁機構受理；有的認為原仲裁協議約束保險人和責任主體，而應由法院受理。而根據上海市高級人民法院的相關案例裁定文書顯示，提單雖然載明發生爭議的，由仲裁委員會受理。但該仲裁條款對保險人并不具有無約束力，當保險人進行追償時，案件仍應由海事法院受理。故對此類案件涉及的仲裁條款，需要律師謹慎對待處理；。 8.4 在海上貨物運輸中，訴訟時效除非因請求人提起訴訟、仲裁或被請求人同意履行義務而中斷，并不因請求人提出索賠而中斷。 8.5 在國際航空和海上貨物保險中，根據行業慣例，通常情況下保險人和被保險人約定保險價值通常為標的CIF價格加成10%，一旦發生保險事故，保險人的賠償也是實際貨損的110％。但在保險人向承運人進行追償時，一般只能按貨損的實際價值進行追索，但可以增加貨損檢驗費用。   第九章  附  則 本指引由上海市律師協會海事海商法律研究委員會起草，其目的系為向律師提供代理貨物運輸保險追償案件方面的借鑒經驗，并非強制性或規范性規定，僅供律師在實際業務中參考。 注：本文所述的計算單位，是指國際貨幣基金組織規定的特別提款權（SDR），其人民幣數額按照國家外匯主管機關規定的國際貨幣基金組織的特別提款權對人民幣的換算辦法進行計算。