《證據規則》第68條規定:“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據,不能作為認定案件事實的依據”。由于涵蓋了包括錄音、錄像等一切手段在內的私自取證方法,還由于表達的明確性,《證據規定》顯然比《批復》有更廣泛的普適性。所以說,在我國司法實踐中,非法證據排除規則到《證據規定》的實施方得以最終確立。《證據規則》開始實施后,一些學者認為對以私自錄音、拍攝等手段獲取的資料放寬了證據資格的審查,但這種感覺又是一種誤解。
《證據規定》雖然摒棄了將對方當事人同意“作為私自錄音、拍攝所獲資料合法性判斷標準的規定,而代之以不得”分割他人合法權益或者違反法律禁止性規定作為條件,但它仍屬原則性規定,不僅非法的界限仍有待進一步明確:首先,什么是侵害他人合法權益?從民事侵權理論的角度,對其判斷標準就存在爭議,侵權理論在侵權構成上有三要件,而理論上的最新發展認為,上述構成要件并非侵權行為的構成要件,而是損害賠償之債的構成要件,侵權的構成無須損害后果,甚至無須主觀過錯,因為權利的存在有其客觀界限,只要越過這一界限,即使并未出現任何損害后果,仍然構成侵權。其次,是對合法權益范圍的界定。公民的絕對權利如人格權、身份權、所有僅、債權、
知識產權等都是合法權利,對這些權利的侵害都屬于侵權。再次,違反法律禁止性規定中的“法律”范圍是什么?因為對法律可以作很寬泛的理解,既包括憲法和法律,也可包括行政法規、規章和條例以及地方性法規等等。由此看來,民事主體私自取證的合法空間不是由緊到松,由窄到寬,而是由松到緊,由寬到窄,至少,取證的合法空間沒有變寬。
許多人以為,公共利益是違法取證的保護傘,只要是為了公共利益,以非法的取證手段獲得的證據就具備證據資格,公共利益與公民的人格發生沖突時,前者優先,或者說,目的正當性、神圣性可以決定手段的合法性和免責性,使非法取證行為得以合法化。一般來說,民事訴訟中法庭對非法取證造成的侵權的處理,即對這種手段侵權與否的判定,通常不受公共利益的影響。比如,記者偷錄偷拍時涉及公共利益的,其報道結果可能不會侵犯被采訪對象的隱私權等人格權,但即使在此情況下,記者的偷錄偷拍仍然可能侵犯對方其他權利。
總之,不僅非法取證所獲材料不具備證據資格,其行為本身也可能會承擔法律后果,只不過這種法律后果可能不是否認因此而形成的證據材料的資格,而是追究取證者實體法上的責任,如侵犯他人隱私權、住宅權、安寧權、通信與通訊秘密權、財產權等的責任 。