江蘇省高級人民法院江蘇省勞動爭議仲裁委員會 印發(fā)《關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》的通知 蘇高法審委[2009]47號 各市中級人民法院、各基層人民法院，各市、縣(市、區(qū))勞動爭議仲裁委員會： 為了依法妥善審理勞動爭議案件，保障勞動關(guān)系當(dāng)事人的合法權(quán)益，省法院與省勞動爭議仲裁委員會聯(lián)合制定了《關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見》，現(xiàn)予印發(fā)，供全省各級人民法院及勞動爭議仲裁委員會參照
執(zhí)行。
執(zhí)行中如遇新的法律、司法解釋施行，應(yīng)按新的法律、司法解釋
執(zhí)行。 各地在
執(zhí)行過程中發(fā)現(xiàn)的問題，請及時報告省法院民一庭或省勞動爭議仲裁委員會辦公室。 江蘇省高級人民法院 江蘇省勞動爭議仲裁委員會 關(guān)于審理勞動爭議案件的指導(dǎo)意見 為依法妥善審理勞動爭議案件，切實保護(hù)勞動者和用人單位的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)、《中華人民共和國勞動
合同法》(以下簡稱《勞動
合同法》)、《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》、《中華人民共和國勞動
合同法實施條例》(以下簡稱《勞動
合同法實施條例》) 等相關(guān)法律、法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，結(jié)合我省實際情況，制定本意見。 一、勞動關(guān)系的主體 第一條 與原用人單位保留勞動關(guān)系的下崗、內(nèi)退職工與新的用人單位建立用工關(guān)系的，可按勞動關(guān)系處理： 勞動者請求在新的用人單位享受《勞動法》、《勞動
合同法》規(guī)定的勞動報酬、勞動保護(hù)、勞動條件、工作時間、休息休假、職業(yè)危害防護(hù)、福利待遇的，應(yīng)予支持。但勞動者請求新的用人單位與其簽訂無固定期限勞動
合同、支付經(jīng)濟(jì)補償金、辦理社會
保險的，不予支持，但當(dāng)事人另有特別約定的除外。 第二條 未依法領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的用人單位分支機(jī)構(gòu)，受用人單位委托直接與勞動者簽訂勞動
合同，雙方發(fā)生勞動爭議時，應(yīng)當(dāng)將委托其簽訂勞動
合同的用人單位作為當(dāng)事人。 第三條用人單位招用已達(dá)到法定退休年齡的人員，雙方形成的用工關(guān)系按雇傭關(guān)系處理。 第四條沒有用人單位主體資格的個人承包經(jīng)營者違法招用勞動者給勞動者造成損害，勞動者請求損害賠償?shù)，?yīng)當(dāng)將發(fā)包組織與個人承包經(jīng)營者作為共同當(dāng)事人。 發(fā)包組織在承擔(dān)連帶賠償責(zé)任后可以依據(jù)雙方簽訂的承包協(xié)議向個人承包經(jīng)營者追償。 二、勞動
合同的訂立和履行 第五條 勞動者不愿與用人單位簽訂勞動
合同，用人單位依據(jù)《勞動
合同法實施條例》第五條、第六條的規(guī)定請求與勞動者終止勞動關(guān)系的，應(yīng)予支持。 用人單位不按《勞動
合同法》與勞動者簽訂勞動
合同，且以《勞動
合同法實施條例》第五條、第六條規(guī)定為由請求與勞動者終止勞動關(guān)系的，不予支持。應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方自用工之日起成立勞動關(guān)系。 第六條 勞動
合同期限屆滿，雙方未續(xù)訂勞動
合同，但勞動者繼續(xù)在用人單位工作的，用人單位應(yīng)當(dāng)在一個月內(nèi)與勞動者續(xù)訂書面勞動
合同。勞動者經(jīng)用人單位書面通知后不與用人單位續(xù)訂勞動
合同，用人單位依照《勞動
合同法實施條例》第五條、第六條的規(guī)定請求與勞動者終止勞動關(guān)系的，應(yīng)予支持。 用人單位自勞動
合同期限屆滿次日起一年以上未與勞動者續(xù)訂書面勞動
合同，勞動者請求確認(rèn)與用人單位之間形成無固定期限勞動
合同關(guān)系的，應(yīng)予支持。 第七條 用人單位與勞動者在勞動
合同中約定
合同期限屆滿后自動續(xù)廷的，應(yīng)視為雙方重新訂立了一次勞動
合同，但勞動
合同依照《勞動
合同法》第四十二條、第四十五條規(guī)定的事由依法續(xù)延的除外。 第八條 用人單位的下列行為，應(yīng)認(rèn)定屬于《勞動
合同法實施條例》第十條規(guī)定的“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”的情形： (一)用人單位以組織委派任命形式對勞動者進(jìn)行工作調(diào)動的; (二)用人單位因資產(chǎn)業(yè)務(wù)劃轉(zhuǎn)、資產(chǎn)購并、重組等原因?qū)е聞趧诱吖ぷ髡{(diào)動的; (三)用人單位安排勞動者在用人單位下屬分支機(jī)構(gòu)間流動的; (四)用人單位及其關(guān)聯(lián)企業(yè)與勞動者輪流訂立勞動
合同的。 《勞動
合同法實施條例》實施后，勞動者因原用人單位重組改制進(jìn)入新用人單位，原用人單位已向勞動者依法支付了經(jīng)濟(jì)補償?shù)，勞動者的工作年限不連續(xù)計算！秳趧
合同法實施條例》實施前，用人單位根據(jù)國家相關(guān)政策規(guī)定進(jìn)行改制的，勞動者的工作年限計算應(yīng)按改制時的政策規(guī)定處理。 第九條 勞動
合同期限屆滿后，因下列情形而續(xù)延，致使勞動者在同一用人單位連續(xù)工作滿十年，勞動者提出訂立無固定期限勞動
合同的，應(yīng)予支持： (一)從事接觸職業(yè)病危害作業(yè)的勞動者未進(jìn)行離崗前職業(yè)健康檢查，或者疑似職業(yè)病病人在診斷或者醫(yī)學(xué)觀察期間的; (二)患病或者非因工負(fù)傷，在規(guī)定的
醫(yī)療期內(nèi)的; (三)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的。 第十條 被派遣勞動者請求與勞務(wù)派遣單位訂立無固定期限勞動
合同的，不予支持，但勞務(wù)派遣單位同意的除外。 第十一條 用人單位未按《勞動
合同法》第十四條的規(guī)定與勞動者訂立無固定期限勞動
合同，勞動者請求確認(rèn)其與用人單位之間形成無固定期限勞動
合同關(guān)系的，應(yīng)予支持。 用人單位與勞動者對無固定期限勞動
合同的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容不能協(xié)商一致的，按雙方原勞動
合同的約定或?qū)嶋H履行內(nèi)容確定。原勞動
合同對勞動報酬、勞動條件等約定不明確的，適用集體
合同規(guī)定。沒有集體
合同或集體
合同未規(guī)定的，按照同工同酬原則確定。 用人單位維持或提高原勞動
合同約定條件與勞動者簽訂無固定期限勞動
合同，勞動者拒絕簽訂的，用人單位依照((勞動
合同法》第四十四條規(guī)定即時終止勞動
合同或依照《勞動
合同法實施條例》第五條、第六條規(guī)定與勞動者終止勞動關(guān)系的，應(yīng)予支持。 第十二條 用人單位以勞動者違反服務(wù)期約定為由請求勞動者支付
違約金的，人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)對用人單位是否為勞動者提供專項培訓(xùn)費用、對其進(jìn)行專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)進(jìn)行審查。 用人單位對勞動者進(jìn)行的上崗前培訓(xùn)和日常業(yè)務(wù)培訓(xùn)，不應(yīng)認(rèn)定為專業(yè)技術(shù)培訓(xùn)。 勞動者接受專項培訓(xùn)期間的基本工資，不應(yīng)認(rèn)定為專項培訓(xùn)費用。 第十三條 用人單位與勞動者約定了競業(yè)限制條款但未約定經(jīng)濟(jì)補償，或者約定了經(jīng)濟(jì)補償?shù)窗醇s定支付的，該競業(yè)限制條款對勞動者不具有法律約束力。 勞動者依約遵守了競業(yè)限制條款，但用人單位未按約支付經(jīng)濟(jì)補償，勞動者請求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)模瑧?yīng)予支持。雙方?jīng)]有約定補償標(biāo)準(zhǔn)或約定的補償標(biāo)準(zhǔn)低于《江蘇省勞動
合同條例》第十七條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)，勞動者請求按照((江蘇省勞動
合同條例》第十七條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)補足的，應(yīng)予支持。 用人單位在競業(yè)限制期限屆滿前已通知勞動者解除競業(yè)限制條款，勞動者請求用人單位繼續(xù)履行竟業(yè)限制條款并支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)，不予支持?nbsp; 第十四條 用人單位因生產(chǎn)經(jīng)營困難、資金周轉(zhuǎn)等原因而采取降薪保職、降薪休假等變更勞動
合同措施，且與勞動者以相關(guān)文字記載或?qū)嶋H履行行為達(dá)成變更合意后，勞動者又以用人單位變更勞動
合同未采用書面形式為由請求確認(rèn)勞動
合同變更無效的，不予支持[南京律師熱線84-110-110]。 三、勞動
合同的解除和終止 第十五條 勞動者單方解除勞動
合同，除有《勞動
合同法》第二十二條、二十三條規(guī)定的情形外，用人單位主張勞動者賠償
違約金的，不予支持。但勞動者違反誠實信用原則提前解除勞動
合同，給用人單位造成實際損失，用人單位主張勞動者賠償直接經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)予支持。 勞動者以《勞動
合同法》第三十八條第一款規(guī)定為由解除勞動
合同，應(yīng)當(dāng)通知用人單位解除勞動
合同并說明理由，勞動者未履行告知程序，事后又以《勞動
合同法》第四十六條第(一)項規(guī)定為由請求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)，不予支持?nbsp; 第十六條 因勞動者自身不愿繳納等不可歸責(zé)于用人單位的原因，導(dǎo)致用人單位未為其繳納或未足額繳納社會
保險費，或者未參加某項社會
保險險種，勞動者請求解除勞動
合同并主張用人單位支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)，不予支持?nbsp; 第十七條 用人單位單方解除勞動
合同，未履行《勞動
合同法》第四十一條、四十三條規(guī)定的向工會或者全體職工說明情況、聽取工會或職工的意見等程序性義務(wù)的，應(yīng)認(rèn)定其解除勞動
合同的行為違法，勞動者請求用人單位繼續(xù)履行勞動
合同或支付賠償金的，應(yīng)予支持。 用人單位解除勞動
合同本身符合法律規(guī)定，僅存在未提前三十日書面通知勞動者的程序性瑕疵，勞動者以用人單位違法解除勞動
合同為由請求用人單位繼續(xù)履行勞動
合同或支付賠償金的，不予支持。 第十八條 用人單位在《勞動
合同法》實施前制定的規(guī)章制度，雖未經(jīng)過《勞動
合同法))第四條規(guī)定的民主程序，但其內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)及政策規(guī)定，且不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或者告知的，可以作為處理勞動爭議的依據(jù)。 用人單位在《勞動
合同法》實施后制定、修改規(guī)章制度，經(jīng)法定民主程序與工會或職工代表協(xié)商，但未達(dá)成一致意見，若該規(guī)章制度的內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定、不存在明顯不合理的情形，且已向勞動者公示或者告知的，可以作為處理勞動爭議的依據(jù)。 有獨立法人資格的子公司
執(zhí)行母公司的規(guī)章制度，如子公司履行了《勞動
合同法》第四條規(guī)定的民主程序，或母公司履行了《勞動
合同法》第四條規(guī)定的民主程序且在子公司內(nèi)向勞動者公示或告知的，母公司的規(guī)章制度可以作為處理子公司勞動爭議的依據(jù)。 第十九條 用人單位以勞動者嚴(yán)重違反規(guī)章制度為由解除勞動
合同的，人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)審查用人單位規(guī)章制度的制定程序是否合法、勞動者的違紀(jì)行為在規(guī)章制度中是否有明確規(guī)定、規(guī)章制度對勞動者嚴(yán)重違紀(jì)行為的規(guī)定是否公平合理等，以判斷勞動者是否屬于嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度、用人單位解除勞動
合同的行為是否合法有效。 第二十條 《勞動
合同法》第四十條規(guī)定的用人單位需額外支付勞動者的“一個月工資”，應(yīng)按勞動者上一個月的應(yīng)發(fā)工資標(biāo)準(zhǔn)予以確定。上月工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)的，按最低工資標(biāo)準(zhǔn)確定。上月工資不能反映正常工資水平的，可按勞動
合同解除前勞動者十二個月的平均工資確定，不滿十二個月的，按實際月平均工資確定。 第二十一條 勞動者達(dá)到法定退休年齡，勞動
合同關(guān)系終止，勞動者主張用人單位支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)模挥柚С帧?nbsp; 第二十二條 勞動
合同在《勞動
合同法》施行后解除或者終止，勞動者請求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補償?shù)，?yīng)以該法實施之日即2008年1月1日為界，對經(jīng)濟(jì)補償?shù)倪m用條件和計發(fā)年限予以分段審查計算。 用人單位解除或終止勞動
合同，勞動者請求將用人單位加付給勞動者的賠償金計入經(jīng)濟(jì)補償?shù)挠嫲l(fā)基數(shù)的，不予支持。 四、工資爭議的處理 第二十三條 用人單位實際支付勞動者的工資未明確區(qū)分正常工作時間工資和加班工資，但用人單位有證據(jù)證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認(rèn)定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)或者計件工資中的勞動定額明顯不合理的除外。 第二十四條 勞動者與用人單位因加班工資發(fā)生爭議，用人單位主張由于勞動者工作性質(zhì)、工作崗位的特點無法對其實行標(biāo)準(zhǔn)工時制度而實行不定時工作制或綜合計算工時工作制，但用人單位未依法履行審批手續(xù)的，仍然應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其實行標(biāo)準(zhǔn)工時工作制。但勞動者的工作崗位具有不定時工作制或綜合計算工時工作制的特點、依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)工時計算加班工資明顯不合理，或者工作時間無法根據(jù)標(biāo)準(zhǔn)工時進(jìn)行計算，或者其上級單位、行業(yè)主管部門已辦理了相應(yīng)崗位、工種的不定時工作制或綜合計算工時工作制審批手續(xù)的，可以根據(jù)實際情況酌情計算勞動者加班工資。 對于勞動者工作時間長，但勞動強度與工作時間明顯不一致的;或者長期處于等待狀態(tài)且等待期間有休息場所可以休息、完全認(rèn)定為工作時間明顯不合理的，在認(rèn)定時可以根據(jù)用人單位規(guī)章制度或者勞動
合同的約定，對工作時間進(jìn)行合理的折算。 第二十五條 勞動者與用人單位就工資、加班工資等勞動報酬的計算、支付達(dá)成結(jié)算協(xié)議，不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，應(yīng)認(rèn)定有效，但有證據(jù)證明在協(xié)議簽訂時存在欺詐、脅迫、重大誤解、顯失公平或乘人之危等違背當(dāng)事人真實意思表示的情形除外。 勞動者與用人單位雙方在結(jié)算協(xié)議中約定結(jié)清的費用列有工資或勞動報酬，但未列明是否包含加班工資，如果確有證據(jù)證明用人單位未支付加班工資，勞動者請求支付的，應(yīng)予支持。 第二十六條 勞動者與用人單位就加班工資發(fā)生爭議的，對勞動者提供的證明其加班事實的證據(jù)和用人單位提供的否認(rèn)勞動者加班的證據(jù)，人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)應(yīng)審慎審查，綜合分析，合理認(rèn)定。 用人單位提供的電子考勤記錄、手工考勤記錄、工資發(fā)放表等證據(jù)未經(jīng)勞動者簽字確認(rèn)，但用人單位有證據(jù)證明根據(jù)規(guī)章制度規(guī)定或勞動
合同約定，考勤記錄、工資發(fā)放表等已通過一定方式向勞動者公示而勞動者在合理期限內(nèi)沒有提出異議的，應(yīng)予采信。 勞動者提供電子考勤記錄主張加班工資，但用人單位有證據(jù)證明勞動者未加班的，對勞動者的主張不予支持。 用人單位有明確的加班審批制度，勞動者僅以電子考勤記錄主張存在加班事實的，不予支持。 五、程序問題 第二十七條 勞動者請求用人單位增加社會
保險險種、補足繳費基數(shù)、變更參保地的，不屬于勞動爭議，但應(yīng)告知勞動者向勞動行政部門和其他主管部門申請解決。 第二十八條 勞動者以其應(yīng)休而未休年休假，請求用人單位按照其日工資收入的300%支付年休假工資報酬的，不予受理，告知勞動者通過勞動行政部門解決。 第二十九條 本意見自印發(fā)之日起施行。 本意見施行后受理和正在審理的第一、二審案件適用本意見的規(guī)定;本意見施行前已經(jīng)終審，當(dāng)事人申請
再審或者按照審判監(jiān)督程序決定
再審的案件，不適用本意見的規(guī)定。 本意見施行后，法律、行政法規(guī)和司法解釋作出新規(guī)定的，從其規(guī)定。
