第一章 勞動爭議案件的裁判理念第一節 勞動爭議案件概述
一、勞動爭議案件的類型與特征根據《勞動
合同法》第二條和第九十六條的規定，勞動爭議的范圍包括：
1．中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織與勞動者因勞動關系發生的爭議。
2．國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者因勞動關系發生的爭議。
3．事業單位與實行聘用制的工作人員因勞動關系（即聘用
合同關系）發生的爭議。
從上述規定可以看出，勞動爭議已經從傳統的因勞動
合同關系發生的爭議擴大到事業單位因聘用
合同關系而發生的爭議。根據《最高人民法院關于民事案件案由的規定》中，司法實踐中勞動爭議案件的具體類型包括：（１）勞動
合同糾紛；（２）社會
保險糾紛；（３）福利待遇糾紛；(４)工傷事故損害賠償糾紛；(５)因辭職、辭退、履行聘任或聘用
合同而發生的人事爭議。
二、勞動爭議案件裁判的法源依據目前，我國勞動爭議案件裁判的法源依據主要包括以下內容：（一）憲法中的勞動法基本規范我國憲法在公民基本權利與義務部分規定了很多勞動法方面的基本規范，這些規范具有最高的法律效力，其他法律法規都不得與之相沖突。但是，憲法中的規范都只是原則性的規定，一般不能直接適用，需要立法機關或者政府制定配套的法律法規。
（二）勞動法律是指全國人大及其常委會制定的勞動方面的基本法律與一般法律。專門的勞動法律包括：《勞動法》、《勞動
合同法》、《就業促進法》、《工會法》、《礦山安全法》、《職業教育法》、《職業病防治法》、《安全生產法》等。另外還有一些法律也與勞動法相關，此類法律包括《婦女權益保護法》、《兒童權益保護法》、《老年人權益保護法》、《
公司法》等。
（三）勞動行政法規
是指國務院制定的法律規范文件。目前仍然生效的重要勞動行政法規包括《勞動
合同法實施條例》、《女職工勞動保護規定》、《禁止使用童工規定》、《國務院關于職工工作時間的規定》、 《職工帶薪年休假條例 》、《失業
保險條例》、《社會
保險費征繳條例》、《工傷
保險條例》等。
（四）司法解釋
最高人民法院出臺的勞動爭議司法解釋中較重要的有：1、2001年4月《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《勞動爭議司法解釋一》）；2、2006年8月《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《勞動爭議司法解釋二》）；3、2010年8月《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》（以下簡稱《勞動爭議司法解釋三》）；4、2003年8月《關于人民法院審理事業單位人事爭議案件若干問題的規定》；5、2003年6月《關于在民事審判工作中適用〈中華人民共和國工會法〉若干問題的解釋》等。南京律師110熱線84110110提示：需要注意的是，上述司法解釋中有些規定如與《勞動
合同法》、《勞動爭議調解仲裁法》存在沖突，則不能適用。
（五）地方性勞動法規
江蘇省人大及其常委會根據我省的實際情況，制定了很多地方性勞動法規，也是我省各級人民法院審理案件時應當依照
執行的法律依據。例如江蘇省人大2003年《江蘇省勞動
合同條例》、2004年《江蘇省工資支付條例》；2003年12月《江蘇省社會
保險費征繳條例》等。需要注意的是，《勞動
合同法》施行后，《江蘇省勞動
合同條例》中與其相沖突的部分不能再適用。
（六）部門規章
是指國家各部門制定的與勞動有關的規范性文件。由于目前我國勞動法體系還很不完善，因此人力資源和社會保障部制定的大量部門規章事實上在規范勞動關系中起著至關重要的作用。目前，重要的勞動部門規章主要有《勞動部關于貫徹
執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》、《企業經濟性裁判人員規定》、《違反和解除勞動
合同的經濟補償辦法》、《集體
合同規定》、《最低工資規定》、《工資支付暫行規定》、《企業職工帶薪年休假實施辦法》、等等。部門規章只要不與憲法、法律、行政法規相抵觸，人民法院在審理勞動爭議案件時可以參照適用，但不得在裁判文書中作為判案的法律依據引用。
（七）地方勞動規章
是指省、自治區、直轄市、省、自治區政府所在地的市以及國務院批準的較大的市的人民政府根據法律和行政法規制定的適用于本地區的規范性文件。地方勞動規章與部門規章具有同等的效力，在各自的權限范圍內實施。人民法院在審理勞動爭議案件時也可以參照地方勞動規章，但是不得在裁判文書中作為判案的法律依據加以引用。
三、勞動爭議案件的處理體制
勞動爭議案件雖然廣義上屬于民事案件，但其處理程序與普通民事案件存在很大差異。根據《勞動爭議調解仲裁法》，我國對勞動爭議案件采取“一調一裁兩審、仲裁前置”的處理模式，但其中的“一裁兩審”已從《勞動法》所規定的絕對的“一裁兩審”轉變為“部分一裁終局，部分一裁兩審”！
（一）調解
勞動爭議的調解指的是訴訟與仲裁外的單設的調解程序，包括由設在企業內部的勞動爭議調解委員會進行的調解、《勞動爭議調解仲裁法》所規定的依法設立的基層人民調解組織的調解以及在鄉鎮、街道設立的具有勞動爭議調解職能的組織調解。
勞動爭議的調解具有以下特征：
1.調解在我國勞動爭議處理程序中不是必經的程序。勞動者與用人單位發生勞動爭議之后，任何一方都可以向勞動爭議調解組織申請調解解決勞動爭議，也可以向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。
2.調解協議不具有強制
執行效力。經勞動爭議調解委員會達成的協議，沒有強制
執行的法律效力。但為了強化調解協議的作用，《勞動爭議調解仲裁法》第十六條規定，“因支付拖欠勞動報酬、工傷
醫療費、經濟補償或者賠償金事項達成調解協議，用人單位在協議約定期限內不履行的，勞動者可以持調解協議書依法向人民法院申請支付令。人民法院應當依法發出支付令！
3.調解協議雖然不具有強制
執行效力，但其屬于對雙方當事人具有法律約束力的協議。一方當事人在協議約定期限內不履行調解協議的，另一方當事人可以依法申請仲裁。
（二）仲裁
勞動爭議仲裁不同于商事仲裁，因此不能適用《仲裁法》，而只能適用《勞動法》、《勞動爭議調解仲裁法》等勞動法律法規。勞動爭議仲裁具有以下幾個特點：
1.勞動爭議仲裁屬于強制仲裁，而一般民事仲裁屬于自愿仲裁。勞動爭議仲裁不需要爭議雙方簽訂仲裁協議，法律強制性規定勞動爭議必須通過仲裁解決，勞動爭議一方向勞動人事爭議仲裁委員會提起仲裁申請，另一方不得以無仲裁協議為由進行抗辯。
2.勞動爭議仲裁在組織上實行“三方原則”，即仲裁機構是由雇主、工會與政府三方的代表共同組成的。
3.勞動爭議仲裁是訴訟的前置程序。我國勞動爭議處理以往一直實行“一裁兩審”模式，必須經過勞動爭議仲裁才能進入訴訟程序。《勞動爭議調解仲裁法》對原有的勞動爭議案件一裁兩訴終局制做了重大突破，規定特殊情況下（追索勞動報酬等不超過當地月最低工資標準十二個月金額的爭議；工作時間、休息休假、社會
保險等方面發生的爭議）的仲裁裁決為終局裁決，裁決書自作出之日起發生法律效力。其他案件則屬于非終局案件，任何一方當事人不服仲裁裁決，均可以向人民法院
起訴。需要注意的是，即使是一裁終局的案件，并不意味著當事人完全喪失司法救濟的渠道。根據《勞動爭議調解仲裁法》的規定，對一裁終局的案件，勞動者一方不服仲裁裁決的，仍可向基層人民法院提
起訴訟，而用人單位一方則可向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。
（三）訴訟
勞動爭議訴訟雖然適用民事訴訟法，但它具有不同于民事訴訟的一些獨有特征，在司法實踐中需要特別注意：
1.人民法院在勞動爭議案件的判決主文中不能含有維持、撤銷或變更仲裁決定的內容，而應對雙方的權利義務直接進行判決。這是因為人民法院審理的對象是雙方當事人之間的勞動爭議，而不是
勞動仲裁委員會的仲裁裁決正確與否。
2.即使當事人僅對部分仲裁裁決內容不服向人民法院提
起訴訟的，人民法院也不能只就當事人不服的部分進行審理，而必須對雙方的爭議進行全面審理。這是由于勞動人事爭議仲裁委員會作出裁決后，只要一方當事人向人民法院提
起訴訟，整個仲裁裁決就失去了法律效力。因此，人民法院審理勞動爭議案件就不能完全適用民事訴訟法“不告不理”的原則，而要對雙方當事人之間的勞動爭議重新進行全面的審理。
第二節 勞動爭議案件的裁判理念
勞動爭議案件的裁判依據是勞動法。勞動法的性質屬于社會法的范疇，因此，審理勞動爭議案件必須貫徹不同于民法一般理念的社會法理念。
一、傾斜保護與社會本位相一致
社會法是以傾斜保護弱勢群體為宗旨的，但傾斜保護的目的是為了解決社會問題，實現社會整體利益，而不是僅僅為了個人或某些群體的單方利益。審理勞動爭議案件，也不能僅僅局限于對勞動者的保護，而要從更為宏觀的角度去審視勞動者的保護與社會公益的關系。一方面，要堅持傾斜保護勞動者的原則；另一方面，也應適當注意用人單位利益的平衡，促進勞動關系和社會經濟得到和諧均衡發展。
二、堅持
執行法律與貫徹政策相統一
勞動關系的調整牽涉到經濟、社會制度的各個方面，具有很強的政策性與靈活性。審理勞動爭議案件，不僅要嚴格
執行法律和行政法規，也要充分掌握部門規章、文件和政策的要求和導向，將
執行法律與相關部門規章、政策統一起來，全面、正確理解勞動法的立法本意，確保法院裁判的正確方向。對于歷史遺留的勞動
合同問題，要按照當時的法律法規及國家的方針政策處理。
三、裁前和解與調解優先相結合
堅持調解前置、首選調解和著重調解。要將調解工作作為審理勞動爭議案件的首選裁判方式，在審判工作的全過程開展調解工作。所有勞動爭議案件必須進行訴前調解，要充分發揮人民調解工作室和工會組織特邀調解員的作用，力爭將勞動爭議糾紛化解于訴前。對進入訴訟程序的勞動爭議案件，在開庭前、開庭時、庭審后及判決書送達前均要開展訴訟調解工作，促使案件盡可能以調解方式解決。
第二章 勞動爭議案件的審判程序第一節 勞動爭議案件受案范圍一、勞動爭議案件的受案范圍根據《勞動爭議調解仲裁法》第二條的規定，勞動爭議案件的受案范圍包括中華人民共和國境內的用人單位與勞動者發生的下列爭議：1、因確認勞動關系發生的爭議；2、因訂立、履行、變更、解除和終止勞動
合同發生的爭議；3、因除名、辭退和辭職、離職發生的爭議；4、因工作時間、休息休假、社會
保險、福利、培訓以及勞動保護發生的爭議；5、因勞動報酬、工傷
醫療費、經濟補償或者賠償金等發生的爭議；6、法律、法規規定的其他勞動爭議。南京律師網www.njLsw.com
二、界定勞動爭議受案范圍的基本原則
審判實踐中，對當事人的爭議是否屬于勞動爭議案件可以從以下三個方面加以判斷：
1、勞動爭議的主體之間須存在勞動關系。勞動關系包括書面勞動
合同關系和未訂立書面勞動
合同形成的事實勞動關系。
2、勞動爭議的訴訟標的須屬于勞動法的調整范圍，即當事人的訴訟請求必須是涉及勞動權利義務的爭議。
3、勞動權利義務不僅存在于勞動關系存續期間，而且還在一定條件下繼續存在于勞動關系終止后的一段時間內。如：（1）勞動關系終止后，雙方當事人于勞動關系存續期間從對方受領的物品，應當互相返還。（2）勞動關系終止后，用人單位有義務為勞動者出具解除或終止勞動關系證明書，并辦理社會
保險、檔案移轉手續，此為用人單位的“后
合同義務”。（3）勞動關系終止后，勞動者仍須依法或依約承擔保守用人單位商業秘密和競業禁止的義務。（4）其他基于雙方的勞動關系而發生的權利義務。對于因上述權利義務關系引發的爭議，即使爭議發生在勞動關系終止后，仍應列入勞動爭議的范圍。
三、審判實踐中關于勞動爭議案件受理范圍的幾個疑難問題
1、關于人民法院受理社會
保險爭議的范圍
最高人民法院《勞動爭議司法解釋三》第1條規定，勞動者以用人單位未為其辦理社會
保險手續，且社會
保險經辦機構不能補辦導致其無法享受社會
保險待遇為由，要求用人單位賠償損失而發生爭議的，人民法院應予受理。
根據上述司法解釋的規定，以下社會
保險爭議不屬于人民法院受理勞動爭議案件的范圍，但應告知勞動者向社會
保險機構或相關行政部門申請解決：
（1）用人單位未為勞動者建立
保險關系，但根據政策規定可以補辦，勞動者要求用人單位補辦的，不予受理。
（2）用人單位已經為勞動者建立了社會
保險關系，但欠繳社會
保險費或未按規定的工資基數足額繳納社會
保險費，勞動者要求予以補繳的，不予受理。
（3）對于已達到退休年齡的參保人員，可按照蘇勞社[2000]15號《江蘇省勞動和社會保障廳關于參保人員應繳或未足額繳納基本養老
保險費到達退休年齡時有關問題的通知》，在補繳基本
保險費和依法繳納滯納金之后，再按規定享受養老
保險待遇，即通過行政救濟途徑解決，不屬于勞動爭議。
（4）勞動者請求用人單位增加社會
保險險種、補足繳費基數、變更參保地的，不予受理。
（5）勞動者與用人單位因養老
保險繳費年限發生的爭議，不予受理。
２、由于用人單位未依法為勞動者繳納社會
保險，勞動者自行繳納后向用人單位追償
保險費的，人民法院應予受理。
3、與原用人單位保留勞動關系的下崗、停薪留職、內退職工，又與新的用人單位建立用工關系的，與新用人單位之間的爭議屬于勞動爭議。
４、勞動者退休后與工作單位之間發生的爭議不屬于勞動爭議，應作為普通民事案件受理！
《勞動
合同法實施條例》第二十一條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動
合同終止。因此，勞動者退休后被再次聘用時，與實際用人單位發生的爭議應作為雇傭糾紛案件，適用民法的相關規定，而不應作為勞動爭議案件。
５、因用人單位欠交住房公積金發生的爭議不屬于勞動爭議。
根據《住房公積金管理條例》的規定，由人民政府設立的住房公積金管理中心依法履行公積金從繳存、提取、保值、增值、監督、處罰等全過程和管理職能；如果單位逾期不繳或者少繳住房公積金的，由住房公積金管理中心責令限期繳存；逾期仍不繳存的，可以申請人民法院強制
執行。可見，行政法規確定了住房公積金糾紛納入行政處理的渠道，不應作為勞動爭議。
６、因勞動者要求用人單位為其辦理退休手續的爭議不屬于勞動爭議。
勞動者的退休手續由勞動社會保障部門依法辦理。勞動社會保障部門對辦理退休手續的具體程序及所需提交的資料有相關的規定。勞動者是否符合法定退休條件，是否能夠辦理退休手續是由勞動社會保障部門依法予以審核、批準并予以辦理的，用人單位不能決定并辦理退休手續。因此辦理職工退休手續是勞動社會保障部門的行政職權，用人單位與勞動者因此發生的爭議不屬于勞動爭議，也不是人民法院的受案范圍。
7、因勞動者占有用人單位財物而發生的爭議，用人單位既可基于勞動
合同主張返還財產請求權，亦可基于侵權法律關系主張返還財產請求權，在兩個請求權并存的情況下，可由當事人自行選擇其中一個請求權進行主張。
審判實踐中，因勞動者占有用人單位財物而發生的爭議主要可以分為兩種情形：一種是勞動者基于履行勞動
合同而占有用人單位的財物，在勞動關系終止或解除后，用人單位向勞動者主張返還財物而引起爭議；另一種是勞動者占有用人單位財物的行為，與勞動權利義務并無關系，如借用關系或屬非法占用，用人單位在勞動關系存續期間或終止后向勞動者主張返還財物而發生爭議。對于上述兩種情形，應作為勞動爭議案件還是普通的民事案件，審判實踐中意見并不統一。我們認為，這兩種情形均可成立請求權的競合，即用人單位既可基于勞動
合同主張返還財產請求權，亦可基于侵權法律關系主張返還財產請求權，在兩個請求權并存的情況下，可任由當事人自行選擇其中一個請求權進行主張，鑒于我國勞動爭議案件目前訴訟程序復雜、時效較長的現實問題，往往用人單位依民事侵權的規定主張返還財產請求權更為有利。
8．政府有關部門主導的國有企業改制，因企業職工下崗、內退、買斷工齡或整體拖欠職工工資引發的糾紛，人民法院不予受理，但應告知當事人向政府有關部門申請解決。
因企業自主改制引發的爭議，人民法院應予受理。
9、勞動者以用人單位的欠條和僅就勞動報酬達成的調解協議作為證據直接向人民法院
起訴，訴訟請求不涉及勞動關系其他爭議的，按普通民事糾紛案件受理。
為了給農民工提供有效的勞動法保護，特別是解決
建筑領域拖欠農民工工資的問題，最高人民法院在《關于審理勞動爭議適用法律若干問題的解釋（二）》中第3條規定：勞動者以用人單位的工資欠條為證據直接向人民法院
起訴，訴訟請求不涉及勞動關系其他爭議的，視為拖欠勞動報酬爭議，按照普通民事糾紛受理。
與此相對應，該司法解釋第17條第2款規定：當事人在勞動爭議調解委員會主持下僅就勞動報酬爭議達成調解協議，用人單位不履行調解協議確定的給付義務，勞動者直接向人民法院
起訴的，人民法院可以按照普通民事糾紛受理。此款的規定與上述有關工資欠條的規定所涉及的法律問題是同一類問題，兩條規定的法律依據是相同的。用人單位不履行勞動爭議調解委員會主持下的僅就勞動報酬達成的調解協議所確定的給付義務，則爭議類型亦已轉化為普通的
債權債務糾紛，勞動者可以調解協議作為依據直接向人民法院
起訴。
當然，司法解釋作出這兩條規定也是為了順應當前社會的現實需要和及時有效保護勞動者權益，將這兩類案件直接作為普通民事案件來處理。為尊重當事人的選擇，如果勞動者愿意將此類糾紛申請仲裁，通過仲裁處理糾紛，則也是可以的。
10、勞動者依據《勞動
合同法》第82條、83條、87條的規定，主張用人單位支付雙倍工資或加付賠償金的，人民法院應予受理。
勞動者依據《勞動
合同法》第85條主張用人單位支付雙倍工資或加付賠償金的，人民法院應予受理。南京律師網www.njLsw.com
第二節 勞動爭議案件的訴訟
管轄及當事人
一、勞動爭議案件
管轄的特點
由于勞動爭議案件獨特的“一裁兩審制”處理模式，導致勞動爭議案件的
管轄確定與普通民事案件也有所不同，普通民事案件只需確定訴訟
管轄問題，而勞動爭議案件在進入訴訟程序之前，還需首先確定仲裁
管轄地，因此仲裁與訴訟如何銜接尤為重要。
二、勞動爭議案件
管轄的確定原則
1、勞動爭議由勞動
合同履行地或者用人單位所在地的勞動人事爭議仲裁委員會
管轄。
勞動人事爭議仲裁委員會作出裁決后，當事人不服的，可以向勞動
合同履行地或用人單位所在地的基層人民法院提
起訴訟。當事人向兩個以上有
管轄權人民法院
起訴的，由最先立案的人民法院
管轄。
《勞動爭議調解仲裁法》第21條規定：“勞動人事爭議仲裁委員會負責
管轄本區域內發生的勞動爭議。勞動爭議由勞動
合同履行地或者用人單位所在地的勞動人事爭議仲裁委員會
管轄。雙方當事人分別向勞動
合同履行地和用人單位所在地的勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁的，由勞動
合同履行地的勞動人事爭議仲裁委員會
管轄！备鶕摋l規定，當事人可以選擇向勞動
合同履行地或者用人單位所在地的勞動爭議仲裁委員申請仲裁，當勞動者與用人單位選擇不一致時，由勞動
合同履行地的勞動人事爭議仲裁委員會
管轄。
關于勞動爭議案件的訴訟
管轄，2001年《勞動爭議司法解釋一》第8條規定：“勞動爭議案件由用人單位所在地或者勞動
合同履行地的基層人民法院
管轄。勞動
合同履行地不明確的，由用人單位所在地的基層人民法院
管轄！
2、多個法院對同一勞動爭議享有
管轄權的處理
對同一勞動爭議，存在兩個以上人民法院都有
管轄權的情形，這就有可能發生當事人雙方不服同一仲裁裁決分別向有
管轄權的人民法院
起訴的情況，也可能發生一方當事人向兩個以上有
管轄權的人民法院
起訴的情況！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議案件若干問題的解釋》第9條第2款規定：雙方當事人就同一仲裁裁決分別向有
管轄權的人民法院
起訴的，后受理的人民法院應當將案件移送給先受理的人民法院。根據《民事訴訟法》和司法解釋的上述規定，對于存在共同
管轄的情形，應遵循以下原則對具體案件進行處理：
（1）兩個以上人民法院都有
管轄權的，原告可以向其中一個法院
起訴；原告向兩個以上法院
起訴的，由最先立案的法院
管轄；
（2）先立案的人民法院不得將案件移送給立案在后的另一個有
管轄權的人民法院；人民法院在立案前發現其他有
管轄權的人民法院已立案的，不得重復立案；
（3）有
管轄權的人民法院立案后發現其他有
管轄權的人民法院已經立案的，應當在7日內裁定將案件移送先立案的人民法院；
（4）當事人基于同一法律關系或同一法律事實而發生的糾紛，以不同的訴訟請求分別向有
管轄權的不同人民法院
起訴的，后立案的法院在得知有關法院先立案的情況后，應當在7日內裁定將案件移送先立案的法院合并審理；
3、勞動
合同履行地為勞動實施地或勞動者工資接受地，用人單位所在地為用人單位住所地。
實務中還需要解決勞動
合同履行地和用人單位所在地如何確定的問題。勞動
合同是
合同的一種，
合同履行地指的是
合同規定的履行義務的地點，主要指
合同標的物交付地。勞動
合同就其義務而言，勞動者的義務是提供勞務，用人單位的主要義務是支付工資并繳納各項社會
保險。因此，勞動
合同義務的履行地對勞動者而言是勞動實施地，對用人單位而言是工資支付地。工資支付地應當理解為工資收到地。因為現在銀行電子支付系統發達，用人單位的工資多通過銀行支付，從用人單位所在的A地某銀行劃出，劃到勞動者所在地的B地另一銀行的工資卡上，這時以勞動者工資接受地作為用人單位支付工資的履行地更為合式，更有利于勞動者利益的保護。再則對于勞動
合同的履行地先后不同的，如發生爭議，對于
管轄地的認定，我們認為應作出有利于勞動者的認定。
用人單位所在地，即用人單位住所地。根據《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》第4條的規定，法人的住所地是指法人的主要營業地或者主要辦事機構所在地。因此，用人單位的住所地是指用人單位的主要營業地或者主要辦事機構。當用人單位的注冊登記地與主要營業地或者主要辦事機構不一致時，用人單位的主要營業地或辦事機構所在地為用人單位所在地。
4、勞務派遣爭議的仲裁管理和訴訟
管轄
勞務派遣糾紛較之一般的勞動爭議在仲裁和訴訟的
管轄上更為復雜，因為勞動法律關系中不可避免的要涉及到用工單位。對于勞動爭議仲裁
管轄與訴訟
管轄的關系，應當說兩者是相互獨立的，當事人對仲裁裁決不服并不是向仲裁委員會所在地的人民法院
起訴，而是由當事人在法律許可的范圍內自行作出選擇。仲裁委員會亦無權替當事人就該案受訴的法院作出選擇。如果在仲裁裁決書中出現如下表述：“如不服本裁決，當事人可自裁決書送達之日起十五日內向用人單位所在地或仲裁委員會所在地人民法院
起訴；期滿不
起訴的，本裁決書即發生法律效力！蹦敲催@種表述是不妥當的，當事人對仲裁委員會對受訴法院的指定亦可不予理會。但是就勞動派遣糾紛而言，勞務派遣單位所在地、用工單位所在地和勞動
合同履行地可能會相隔很遠，很可能出現在江蘇某地的仲裁委員會仲裁后，當事人向四川某地基層法院提
起訴訟的情形，這樣不僅在裁審程序上很難銜接，而且在司法理念和執法尺度上兩地的仲裁委員會和人民法院也可能存在著較大的差距，仲裁裁決和法院判決相差過大將容易產生負面的社會影響。所以，我們認為針對勞動派遣糾紛，在仲裁和訴訟的銜接上應做出特殊的規定，具體來說應按照以下原則確定勞務派遣爭議的仲裁
管轄和訴訟
管轄：
勞務派遣單位或者用工單位與勞動者發生勞動爭議的，當事人可以向勞動
合同履行地、勞務派遣單位所在地或者用工單位所在地的勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。
當事人分別向勞動
合同履行地、勞務派遣單位所在地和用工單位所在地的勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁的，由勞動
合同履行地的仲裁委員會
管轄。
勞動人事爭議仲裁委員會作出裁決后，當事人不服提
起訴訟的，一般應由該勞動人事爭議仲裁委員會所在地的基層人民法院
管轄。
三、勞動爭議案件當事人的確定
1、用人單位發生合并或分立的，由承受勞動
合同權利義務的實際用人單位為訴訟當事人。
根據民事權利義務相一致的原則，2001年《勞動爭議司法解釋一》第10條規定，用人單位與其他單位合并的，合并前與勞動者發生的勞動爭議，由合并后的單位為訴訟當事人；用人單位分立為若干個單位的，其分立前與勞動者發生的勞動爭議，由分立后的實際用人單位為訴訟當事人。但在勞動者因用人單位分立為若干單位，而使其承受勞動
合同權利義務的單位不明確的情況下，即勞動者因用人單位分立為若干單位，沒有了實際用人單位時，為有效保護勞動者的合法權利，分立后的單位均為當事人。
2、因用人單位招用尚未解除勞動
合同的勞動者，原用人單位與勞動者發生爭議時當事人的確定
《勞動法》第99條規定：“用人單位招用尚未解除勞動
合同的勞動者，對原用人單位造成經濟損失的，該用人單位應當承擔連帶賠償責任！薄秳趧
合同法》第91條亦規定：“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動
合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理勞動爭議若干問題的解釋》第11條又分三種情況對此類勞動爭議主體問題作了相應的規定：
（1）對用人單位因招用尚未解除勞動
合同的勞動者，原用人單位與勞動者發生的勞動爭議，原用人單位與勞動者為勞動爭議案件的當事人；新的用人單位與原用人單位因不具有勞動
合同關系和其他法律關系，所以，原則上不列為當事人，但基于原用人單位與勞動者之間的勞動爭議是因新的用人單位招聘該勞動者而發生的，故為便于訴訟和勞動爭議案件的審理，人民法院可以將新的用人單位列為第三人。
（2）如果原用人單位以新的用人單位侵權為由而向人民法院
起訴的，原用人單位和新的用人單位為當事人，但因該侵權之訴是因新的用人單位招用與原用人單位尚未解除勞動
合同關系的勞動者而引起的，勞動者是該侵權之訴的訴因，所以，人民法院為便于審理，可以列勞動者為第三人。
（3）如果原用人單位以新的用人單位和勞動者為共同侵權人向人民法院
起訴的，根據民法通則和民事訴訟法之規定，新的用人單位和勞動者列為共同被告。
因用人單位招用尚未解除勞動
合同的勞動者引起的前后兩個用人單位之間的糾紛是侵權糾紛，是一般民事案件中的侵權案件，而不是勞動爭議案件。雖然，前一個用人單位請求后一個用人單位賠償招用與之有勞動
合同關系的勞動者給其造成的經濟損失的實體法律依據是《勞動法》第99條的規定，但由于勞動爭議是發生在用人單位和勞動者之間的爭議，因此，上述第二、三種情形下，兩個用人單位因用人問題發生的爭議本質上是屬于民事侵權案件，原用人單位以新的用人單位為被告或者以新的用人單位和勞動者為共同侵權人為由提起的訴訟，不以經勞動爭議仲裁為前提條件。
3、沒有用工主體資格的個人承包經營者違法招用勞動者給勞動者造成損害，勞動者請求損害賠償的，應當將發包單位與個人承包經營者作為共同當事人。
《勞動
合同法》第九十四條規定：“個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任！痹V訟中，應當將發包組織和個人承包經營者列為共同被告。
4、建設工程層層轉包、分包給不具有用工主體資格的實際施工人，實際施工人招用的勞動者與其發生勞動爭議的，最近上一層轉包、分包關系中具有用工主體資格的單位和實際施工人為共同當事人。
對于如何規范
建筑領域簽訂勞動
合同的行為，勞動和社會保障部、建設部、全國總工會于2005年4月18日聯合下發了《關于加強建設等行業農民工勞動
合同管理的通知》，該通知第2條中規定：“勞動
合同必須由具備用工主體資格的用人單位與農民工本人簽訂，不得由他人代簽；
建筑領域工程項目部、項目經理、施工作業班組、包工頭等不具備用工主體資格，不能作為用工主體與農民工簽訂勞動
合同。”勞動和社會保障部于2005年5月25日下發的《關于確立勞動關系有關事項的通知》第4條規定：“
建筑施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承攬用工主體責任！币虼嗽诂F實生活中，不具備用工主體資格的實際施工人招用勞動者承擔建設工程，因其無權招用勞動者，該實際施工人的前一手具有用工主體資格的總承包單位或分包單位應當承擔用工單位的責任。因此，勞動者向法院
起訴要求支付勞動報酬、給付
工傷賠償金等，應當將實際施工人前一手具有用工主體資格的總承包單位或分包單位以及實際施工人列為共同被告。
5、借調勞動關系中，勞動者與原用人單位發生勞動爭議的，勞動者與原用人單位為當事人，可以列借調單位為第三人；但原用人單位與借調單位約定由借調單位全部或部分履行義務的，應列原用人單位和借調單位為共同訴訟人。
借調勞動關系，是指用人單位通過借調或勞務協議，將勞動者于一定期間內，借調到另一用人單位，接受該單位的指示與管理而形成的法律關系。因借調關系發生爭議的，仍應從勞動關系的從屬性特征把握此類勞動爭議的適格當事人。如果原用人單位并未與勞動者協商變更勞動
合同的，應認定勞動關系仍存在于原用人單位與勞動者之間，借調單位只是實際使用該勞動力的單位，故原則上仍應以原用人單位作為訴訟當事人。例如，《工傷
保險條例》第41條第3款規定：“職工被借調期間受到工傷事故傷害的，由原用人單位承擔工傷
保險責任，但原用人單位與借調單位可以約定補償辦法！钡窍铝星樾蔚，應當作為例外：
（1）原用人單位與借調單位約定由借調單位全部或部分履行義務的，應列原用人單位和借調單位為共同訴訟人。從理論上來說，這種情況下，原用人單位與勞動者關系并未變更，故仍應以原用人單位為勞動關系的一方當事人。如果原用人單位與借調單位約定，由借調單位向勞動者全部或者部分履行義務的，該約定可以視為第三人利益契約，雖然勞動者不是
合同的相對方，但其對借調單位亦有直接請求給付權。同時，勞動者基于其與原用人單位的勞動
合同關系，亦可向原用人單位主張請求。故在此情形下，原用人單位與借調單位應作為共同訴訟人承擔連帶責任。
（2）借調單位與勞動者對勞動權利義務有特別約定，當事人對該約定發生爭議的，借調單位和勞動者為勞動爭議的當事人。
6、勞務派遣關系中，勞動者與勞務派遣單位發生勞動爭議的，勞動者與勞務派遣單位為當事人，但因給付勞動報酬、經濟補償金或者
工傷賠償待遇等發生的糾紛，可將實際用人單位列為第三人。
在勞務派遣關系中，派遣單位負責勞動者的工資發放、檔案管理、社會
保險費的繳納等事項，而實際用人單位則對勞動者進行日常管理，并且指示其從事具體的勞動。因派遣勞動關系發生的爭議，由于勞動關系僅存在于派遣單位與勞動者之間，故一般應將派遣單位和勞動者列為訴訟當事人，但是，因給付勞動報酬、經濟補償金或者
工傷賠償待遇等發生的糾紛，可將實際用人單位列為共同被告。
7、勞動者與不具備合法經營資格的用人單位因用工關系發生爭議，應當將用人單位或其出資人作為當事人。不具備合法經營資格的用人單位借用他人營業執照經營的，還應當將出借營業執照的一方作為當事人。
《勞動
合同法》第93條規定：“對不具備合法經營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責任；勞動者已經付出勞動的，該單位或者其出資人應當依照本法有關規定向勞動者支付勞動報酬、經濟補償、賠償金；給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任！辈痪邆浜戏ń洜I資格主要是指用人單位未依法領取營業執照或營業執照被吊銷，也包括在籌備階段的情形。
《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第5條規定：未辦理營業執照、營業執照被吊銷或者營業期限屆滿仍繼續經營的用人單位，以掛靠等方式借用他人營業執照經營的，應當將用人單位和營業執照出借方列為當事人。
8、未依法領取營業執照或者登記證書的用人單位分支機構，受用人單位委托直接與勞動者簽訂勞動
合同，雙方發生勞動爭議時，應當將委托其簽訂勞動
合同的用人單位作為當事人。
《勞動
合同法實施條例》第4條規定：“勞動
合同法規定的用人單位設立的分支機構，依法取得營業執照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動
合同；未依法取得營業執照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動
合同。”不具有用工主體資格的分支機構，不能作為用人單位，以其自己的名義與勞動者簽訂的勞動
合同；若以其自己的名義直接與勞動者訂立勞動
合同，視為設立該分支機構的用人單位委托其與勞動者簽訂。
9、人民法院在審理勞動爭議案件時，認為仲裁裁決遺漏共同參加訴訟的當事人的，可以依法追加當事人。
第三節 勞動爭議仲裁時效
一、《勞動爭議調解仲裁法》中仲裁時效規定的溯及力
江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員《關于適用〈中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法〉若干問題的意見》第24條規定，“《調解仲裁法》施行后勞動人事爭議仲裁委員會和人民法院受理的勞動爭議案件適用該法的規定。《調解仲裁法》施行前已經終審的案件，人民法院進行
再審時，不適用本規定。勞動爭議申請仲裁的時效期間適用勞動爭議發生時的法律規定。”
該條規定區分了《勞動爭議調解仲裁法》中實體性規范與程序性規范的溯及力問題。由于仲裁時效性質與訴訟時效性質相類似，均為實體性規范，如果超過仲裁時效，當事人喪失的是勝訴權，而非訴權。即為實體性規范，則應適用法不溯及既往原則。因此，對于《勞動爭議調解仲裁法》施行前發生的勞動爭議，當事人在《勞動爭議調解仲裁法》施行后申請仲裁的，不適用《勞動爭議調解仲裁法》第二十七條關于仲裁時效期間的規定，仍按照當時的法律法規
執行。
二、關于拖欠勞動報酬爭議與克扣工資爭議的時效界定
根據原勞動部的相關規定，克扣工資與拖欠勞動報酬并非同一概念，因此在時效問題上應區別對待？丝酃べY是指用人單位無正當理由扣減勞動者應得的工資（少發、明確表示拒絕發放剩余部分工資），雙方對工資發放的數額存有異議。拖欠勞動報酬是指用人單位無正當理由超過規定和約定的付薪時間未支付勞動者工資報酬，用人單位與勞動者雙方對勞動者應獲得的勞動報酬的具體數額并無異議，用人單位并未拒絕發放勞動者工資，只是對支付時間有爭議。因此，江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員《關于適用〈中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法〉若干問題的意見》規定拖欠勞動報酬爭議的仲裁時效，適用《調解仲裁法》第27條第4款的規定，即不受一年的時效限制；而克扣工資爭議的仲裁時效則適用《調解仲裁法》第27條第1款的規定，即時效仍為一年。此外，根據《勞動爭議調解仲裁法》的規定，仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。但在勞動關系存續期間，勞動者對于用人單位是否克扣其工資往往并不清楚，處理中也很難認定勞動者明知用人單位克扣其工資的具體時間。為了統一執法尺度，本《意見》明確克扣工資爭議的仲裁時效自用人單位書面明示拒絕支付勞動者工資之日起計算一年。
三、勞動者負傷被認定為工傷之后，治療終結之日或傷殘評定之日作為仲裁時效起算日
勞動者負傷被認定為工傷之后，
醫療費用的產生是動態的、多次的，故不宜以某一次費用的發生作為起算點。治療終結之日或傷殘等級評定之日勞動者才能夠提出具體的賠償請求，此時開始起算仲裁時效比較合理。
四、養老
保險爭議的仲裁時效問題
一般來說，勞動者訴請用人單位賠償養老
保險待遇引發的糾紛，應適用《勞動爭議調解仲裁法》關于仲裁時效的規定，實踐中要注意根據案件的不同情形確定“知道或應當知道權利被侵害之日”：
（1）勞動者達到法定退休年齡之前，與用人單位的用工關系已經解除或終止的，因其養老
保險損失在勞動者達到法定退休年齡時才產生，故應以勞動者達到法定退休年齡之日作為仲裁時效起算之日。
（2）勞動者達到法定退休年齡后一段時間，與用人單位的用工關系才解除或終止的，應以用工關系解除或終止之日作為仲裁時效起算之日。
（3）勞動者達到法定退休年齡后，發生爭議時，用人單位與勞動者之間的用工關系尚未解除或終止的，應以勞動者主張權利之日作為仲裁時間起算之日。
五、勞動者要求用人單位為其辦理退工手續或轉移檔案、社會
保險手續的，不受仲裁時效的約束
勞動關系中，勞動者與用人單位之間除了存在財產性的權利義務，如一方給付勞務，另一方支付報酬的對待給付義務；還有很多人身性的權利義務，如在勞動關系存續期間，用人單位需及時為勞動者辦理退工手續、轉移檔案、辦理社會
保險的移轉手續，以便勞動者再就業及接續社會
保險等。這些義務是用人單位的法定義務，其履行關系到勞動者基本生存權與就業權的實現，具有人身性和強制性，因此，即使勞動者未能在仲裁時效期間內提出，也應得到法律的保護。當然需要注意的是，對這些人身性義務的違反同時可能產生財產性的請求權，如因用人單位不為勞動者辦理退工手續或檔案、社會
保險轉移手續，勞動者以此主張用人單位賠償損失的，則仍應在仲裁時效期間內提出，否則不能得到法律的保護。
第四節 勞動爭議仲裁與訴訟銜接的若干問題
一、當事人僅就仲裁裁決中的部分內容提
起訴訟的，仲裁裁決的法律效力問題
根據《勞動爭議司法解釋一》第１７條的規定，勞動爭議仲裁委員會作出仲裁裁決后，即使當事人僅對裁決中的部分事項不服向人民法院
起訴的，整個勞動爭議仲裁裁決均不發生法律效力。人民法院仍應按全面審理和獨立審理的原則，對該勞動爭議的全部內容進行審理。
但實踐中需要注意的是，人民法院對當事人未提
起訴訟的仲裁裁決事項，與當事人提
起訴訟的部分事項在審理方式上仍應按照“不告不理”的訴訟原則區別對待，即對勞動爭議仲裁裁決中當事人未提
起訴訟的仲裁裁決事項不必再進行重新審理，而應在裁判文書的“本院查明”部分作出表述，將其作為法院查明的案件事實的組成部分，并將當事人未提
起訴訟的仲裁裁決事項列入人民法院發生法律效力的裁決文書主文，以此作為
執行的依據。
二、部分勞動者對仲裁裁決不服
起訴時，仲裁裁決的法律效力問題
《勞動爭議司法解釋一》第18條規定，勞動人事爭議仲裁委員會對多個勞動者的勞動爭議仲裁裁決，部分勞動者不服
起訴的，仲裁裁決對該部分勞動者不發生法律效力；對未
起訴的勞動者，則發生法律效力，并可申請強制
執行。這一規定與普通民事案件中，只要共同原告或共同被告中有人
上訴則裁判不生效的規定是不同的。這樣規定也是因為仲裁裁決具有相對獨立性，使未
起訴的勞動者和用人單位在申請
執行時可以獲得
執行之依據。
三、當事人不服勞動爭議仲裁裁決向人民法院
起訴后又撤訴的，仲裁裁決的法律效力問題
最高人民法院《關于人民法院對經勞動爭議仲裁裁決的糾紛準予撤訴或駁回
起訴后勞動爭議仲裁裁決從何時生效的解釋》第1條規定，當事人不服勞動爭議仲裁裁決向人民法院
起訴后又申請撤訴，經人民法院審查準予撤訴的，原仲裁裁決自人民法院裁定送達當事人之日起發生法律效力。
四、當事人對勞動爭議仲裁裁決不服，向人民法院提
起訴訟時已超過15日
起訴期間的，如何處理
根據《最高人民法院關于人民法院對經勞動爭議仲裁裁決的糾紛準予撤訴或駁回
起訴后勞動爭議仲裁裁決從何時生效的解釋》第2條的規定，當事人超過法定的15日
起訴期間的，人民法院應當裁定駁回
起訴，原仲裁裁決自
起訴期間屆滿之次日起恢復法律效力。
實踐中，勞動人事仲裁委員會往往未作出實體仲裁裁決，而是作出不予受理的書面裁決、決定或者通知書，當事人對此不服
起訴的，也應適用上述
起訴期間的規定。如果當事人超過15日才向人民法院提
起訴訟的，人民法院應當不予受理或裁定駁回
起訴。但各地人民法院應當注意與當地勞動人事爭議仲裁委員會進行溝通，要求勞動人事爭議仲裁委員會在不予受理的書面裁決、決定或通知書中向當事人明確告知
起訴期限，以充分保障當事人的訴權。
五、因勞動爭議仲裁裁決確定的主體資格錯誤或仲裁裁決事項不屬于勞動爭議而被人民法院駁回
起訴的，仲裁裁決的法律效力問題
人民法院的生效判決和裁定具有既判力，被生效判決和裁定確認的事實具有確定性，與該生效裁判相反的事實認定不能作為任何具有可強制
執行效力的法律文書進行裁決的前提和基礎。因此在法院認定主體資格錯誤或仲裁裁決不屬于勞動爭議后，建立在與法院生效裁判相反的事實認定基礎上的仲裁裁決當然不具有法律效力。
六、人民法院受理勞動爭議案件后，當事人增加訴訟請求或提出反訴請求，如何處理
《最高人民法院關于審理勞動爭議若干問題司法解釋》第六條規定：“人民法院受理勞動爭議案件后，當事人增加訴訟請求的，如該訴訟請求與訟爭的勞動爭議具有不可分性，應當合并審理；如屬獨立的勞動爭議，應當告知當事人向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁！碑斒氯嗽黾釉V訟請求應理解為包括原告增加訴訟請求和被告提出反訴請求。實踐中，應從原仲裁事項與新增加的訴訟請求是基于同一法律關系或同一事實而產生來把握不可分性。如勞動者因工負傷，經鑒定為工傷十級，勞動者因與用人單位就治療期間費用、傷殘補助金等發生爭議，對仲裁裁決不服提
起訴訟后，經復查鑒定為工傷八級，勞動者提出增加訴訟請求，要求補齊被鑒定為工傷八級后的傷殘補助金差額，這后增加的訴訟請求與原仲裁請求是基于同一個工傷事故產生，是原仲裁請求的延續和擴大，兩請求具有不可分性，應當合審理。又如勞動者基于支付勞動報酬的法律關系，請求用人單位給付拖欠的工資，勞動報酬的范圍很廣，包括工資、加班費、獎金等報酬，勞動者提出支付加班費與工資是基于同一法律關系而提出，因此，對兩個請求的審理具有不可分性，這兩個請求就可以合并審理。但如果勞動者申請仲裁時請求給付拖欠工資，訴訟中增加請求用人單位辦理養老
保險。增加的請求與原訴訟請求是基于不同的法律關系提出，亦是基于不同的事實提出，二者屬于不同的勞動爭議，各自獨立。這種情形就不應當合并審理，告知當事人就增加的訴訟請求向勞動爭議仲裁機構申請仲裁。
七、人民法院審理勞動爭議案件時是否可以追加訴訟當事人
根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第6條的規定，當事人不服勞動人事爭議仲裁委員會作出的仲裁裁決，依法向人民法院提
起訴訟，人民法院審查認為仲裁裁決遺漏了必須共同參加仲裁的當事人的，應當依法追加遺漏的人為訴訟當事人。被追加的當事人應當承擔責任的，人民法院應當一并處理。
八、當事人對勞動人事爭議仲裁委員會作出的調解書不服向法院提
起訴訟的，是否應當處理
勞動爭議仲裁過程中，經仲裁庭調解達成協議的，應當制作調解書。調解書經雙方當事人簽收后，即發生法律效力。如果一方當事人反悔提
起訴訟的，人民法院應不予受理；已經受理的，應當裁定駁回
起訴。
九、對
勞動仲裁機構逾期受理或裁決，當事人直接
起訴至法院的案件如何處理
《勞動爭議調解仲裁法》第29條和第43條第1款分別規定，勞動人事爭議仲裁委員會逾期未作出受理決定或仲裁裁決的，當事人可以直接向人民法院提
起訴訟。為了充分發揮仲裁前置的作用，以免使大量案件因為超過仲裁期限而直接訴至法院，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第12條的規定，勞動人事爭議仲裁委員會逾期未作出受理決定或仲裁裁決，當事人可以直接向人民法院提
起訴訟，除仲裁中存在下列事由外，人民法院應予受理：
（一）案件正在排期的；
（二）移送
管轄的；
（三）正在送達或送達延誤的；
（四）等待工傷復議或訴訟、評殘結論的；
（五）啟動鑒定程序，或委托其他部門調查取證的；
（六）當事人確有正當理由不能按時參加仲裁活動的；
（七）其他正當事由。
為加強
勞動仲裁機構與人民法院的銜接，江蘇省高級人民法院和江蘇省勞動爭議仲裁委員會《關于適用＜中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法＞若干問題的意見》第9條、第10條規定，勞動人事爭議仲裁委員會超期受理的，應當在收件回執上對超過5日受理期限予以確認；受理后未按期作出裁決的，應當對超過審理期限出具書面確認書，并作出終結案件審理決定，當事人可以據此向人民法院提
起訴訟。
第五節 人民法院對一裁終局案件的處理
一、《勞動爭議調解仲裁法》第47條第（1）項中的“不超過當地月最低工資標準十二個月金額”，以仲裁機構最終裁決數額為判斷依據。
《勞動爭議調解仲裁法》第47條規定“一裁終局”的案件包括：（一）追索勞動報酬、工傷
醫療費、經濟補償或者賠償金，不超過當地月最低工資標準十二個月金額的爭議；（二）因
執行國家的勞動標準在工作時間、休息休假、社會保障等方面發生的爭議。對于該條第1項中“不超過當地月最低工資標準十二個月金額”應如何判斷，最高人民法院在《勞動爭議司法解釋三》明確規定應以仲裁裁決確定的數額為判斷依據。
二、“不超過當地月最低工資標準十二個月金額”應以分項計算數額為依據
根據最高人民法院《勞動爭議司法解釋三》第13條的規定，如果勞動爭議仲裁裁決涉及到數項，只要每一項數額均不超過當地月最低工資標準十二個月金額的，即可認定該案屬于一裁終局案件。
三、在同一仲裁案件中，當事人請求既有終局事項又有非終局事項的，應當按照非終局裁決處理
根據最高人民法院《勞動爭議司法解釋三》第14條的規定，勞動人事爭議仲裁委員會作出的同一仲裁裁決同時包含終局裁決事項和非終局裁決事項，當事人不服該仲裁裁決向人民法院提
起訴訟的，應當按照非終局裁決處理。在勞動人事爭議仲裁委員會的裁決書中，應當明確告知當事人的訴權及行使該訴權的期限，具體表述為“如不服本裁決，當事人可自收到本裁決書之日起十五日內向人民法院
起訴；期滿不
起訴的，本裁決發生法律效力！
四、《勞動爭議調解仲裁法》第四十七條第（一）項中的“月最低工資”，應以勞動者申請仲裁時公布的當地月最低工資為標準確定
根據國務院有關最低工資規定，最低工資標準每兩年至少調整一次，因此，勞動者在申請仲裁時如遇到最低工資調整，應當以調整后的最低工資標準計算。
五、如果仲裁認為是一裁終局，而法院認為不是一裁終局，如何處理
勞動人事爭議仲裁委員會認為是一裁終局案件，并在裁決書中告知當事人各自救濟方式，用人單位不服，認為剝奪其訴權的，可以按照裁決書中告知的期限和權限向當地中級人民法院申請撤銷。人民法院審查后如認為案件本身不是一裁終局案件的，應當以仲裁裁決“適用法律、法規確有錯誤”為由予以撤銷。
六、如果仲裁認為是非一裁終局，而法院認為是一裁終局，如何處理
如果案件本身屬于一裁終局案件，而勞動人事爭議仲裁委員會認為非一裁終局案件，并據此告知當事人訴權及行使該訴權的期限，即“如不服本裁決，當事人可自收到本裁決書之日起十五日內向人民法院
起訴；期滿不
起訴的，本裁決即發生法律效力”。用人單位對該裁決不服，仍應按照仲裁裁決告知的權限和期限向基層人民法院提
起訴訟，人民法院應當受理。如果用人單位認為是一裁終局而向中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，不予支持。
七、當事人雙方對終局裁決均不服，勞動者向基層人民法院
起訴，用人單位向中級人民法院申請撤銷的，如何處理
根據最高人民法院《勞動爭議司法解釋（三）》第15條的規定，當事人雙方對終局裁決均不服，勞動者向基層人民法院
起訴，用人單位向中級人民法院申請撤銷的，中級人民法院應當不予受理；已經受理的，應裁定終結訴訟；鶎尤嗣穹ㄔ簩徖韯趧诱卟环K局裁決的訴訟中，對用人單位申請撤銷的抗辯應當一并審理。人民法院作出一審判決后，雙方當事人不服的，均可向上一級人民法院提起
上訴。
如果勞動者
起訴后又撤訴的或者被駁回
起訴的，用人單位可以自收到基層法院的裁定之日起30日內向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決。
八、勞動人事爭議仲裁委員會作出終局裁決，勞動者向人民法院申請
執行，用人單位向中級人民法院申請撤銷的，如何處理
根據最高人民法院《勞動爭議司法解釋（三）》第18條的規定，勞動人事爭議仲裁委員會作出終局裁決，勞動者向人民法院申請
執行，用人單位向勞動人事爭議仲裁委員會所在地的中級人民法院申請撤銷仲裁裁決的，人民法院應當裁定中止
執行。
用人單位撤回申請或撤銷仲裁裁決的申請被駁回的，人民法院應當裁定恢復
執行。仲裁裁決被撤銷的，人民法院應當裁定終止
執行。
用人單位向人民法院申請撤銷仲裁裁決被駁回后，又在
執行程序中以相同理由提出不予
執行抗辯的，人民法院不予支持。
九、用人單位依照《勞動爭議調解仲裁法》第四十九條規定向中級人民法院提出撤銷仲裁裁決的申請被裁定駁回的，該裁定為終審裁定，用人單位不得
上訴，也不得申請
再審
根據《民事訴訟法》第一百四十條的規定，當事人只能對人民法院做出的“不予受理”、“對
管轄權有異議的”、“駁回
起訴”的裁定有權提起
上訴。“駁回當事人撤銷仲裁裁決申請”屬于《民事訴訟法》第一百四十條第（十一）項規定的“其他需裁定解決的事項”，對人民法院作出的該項裁定，依法不得
上訴，也不得申請
再審。
第三章 勞動
合同爭議案件的實務問題
第一節 勞動
合同爭議案件的審理思路
一、勞動
合同糾紛案件的主要類型
根據最高人民法院《民事案件案由規定》的規定，勞動
合同糾紛案件主要包括以下幾種：（1）確認勞動關系糾紛；（2）集體勞動
合同糾紛；（3）勞務派遣
合同糾紛；（4）非全日制用工糾紛；（5）追索勞動報酬糾紛；（6）經濟補償金糾紛。
二、審理勞動
合同糾紛案件的基本思路
1、注意把握傾斜保護勞動者與保障用人單位權益之間的動態平衡，促進勞動關系的和諧發展。
（1）在保障勞動者辭職自由與保障人力資本投資收益之間尋求平衡。如對于勞動者提前解除勞動
合同的，屬于行使辭職權的行為，除了有服務期或競業限制約定的情形外，不應當承擔
違約責任。但是由于《勞動
合同法》對服務期規定的適用范圍過窄，只能適用于用人單位出資培訓的情形，因此，如果過于僵化地使用該規定，可能對用人單位顯失公平。因此，如果勞動者明顯違背誠信原則，單方解除勞動
合同，給用人單位造成實際損失的，可以適用《勞動
合同法》第90條的規定，令其承擔賠償損失。
（2）在保護勞動者生存權與維護企業用工自主權之間尋求平衡。在符合法律規定的情形下，用人單位有權根據需要對勞動者的崗位、工作內容進行必要、合理的調整，這是用人單位行使用工自主權的一種方式；但用人單位在對勞動者崗位進行調整時，不能濫用用工自主權，進行導致勞動者收入、地位明顯降低的調整或無視勞動者本身專業知識的調整。
（3）在保障勞動者職業安定權與用人單位的經營自主權之間尋求平衡。如在《勞動
合同法》已對
合同期限自由進行嚴格控制，將無固定期限勞動
合同作為普遍情形，將固定期限勞動
合同作為例外情形的前提下，應適當放寬對用人單位解雇條件的限制。如對于勞動者是否違反用人單位規章制度的審查，應著重對規章制度有效性進行審查，而對于規章制度的具體內容盡可能尊重用人單位與勞動者雙方共同制定與協商的結果。
2、注意把握
合同自由與國家干預的關系
（1）注意審查
合同自由與國家干預的邊界。勞動
合同是一種
合同，一定程度上適用
合同自由的原則；另一方面，基于保護勞動者的考量，這種
合同又受到相當程度的國家干預。因此，在勞動關系中，必須厘清哪些權利義務是雙方可以自由約定的，哪些必須遵守法律、法規、政策的強制性規定。
（2）重塑勞動法的“意思”理論，不能僅僅根據
合同約定判斷雙方權利義務，而要著重審查
合同的實際履行狀況。勞動
合同雖然基于當事人的合意而產生，但其內容有時未必是勞動者自由意思的表達，因此，在勞動爭議審判中，必須重構不同于民法的獨特的“意思”理論，根據當事人真實的從業狀態分析判斷勞動關系成立與否，而不是僅僅看當事人的合意。
3、重視對人格關系的調整，運用誠實信用原則界定和審查雙方在法律上未明確規定的倫理性義務，促進勞動關系的和諧、有序。
勞動關系是一種
合同關系，但并非單純債法中的財產關系，其還具有濃厚的人與人的結合關系；趥ㄉ系呢敭a關系，勞動者負有向用人單位提供勞務的義務，用人單位則有給付報酬的義務，此二者為財產上的對待給付關系；而基于勞動者與用人單位的人格關系，用人單位除了對勞動者負有工資給付義務之外，尚有保護照顧義務，而勞動者除了向用人單位提供勞務之外，尚有忠實勤勉義務。在裁判文書中對這些倫理義務加以明確，可以喚起用人單位與勞動者的主體意識，促使其自覺履行義務，依法維護權利，從而使法律得到自覺的遵守。
第二節 勞動關系的確認
一、勞動關系的界定標準
認定勞動關系必須采取綜合認定的方法，即勞動關系應該根據勞動者是否實際接受用人單位的管理、指揮或者監督，勞動者提供的勞動是否是用人單位業務的組成部分，用人單位是否向勞動者提供基本勞動條件，以及向勞動者支付報酬等因素綜合認定。具體來講，對于用人單位未與勞動者訂立書面勞動
合同的，應當綜合考慮下列情形認定雙方之間是否存在勞動關系：
（1）勞動者實際接受用人單位的管理、指揮與監督；
（2）用人單位有向勞動者支付過工資性勞動報酬的記錄，勞動者在經濟上依賴于用人單位；
（3）勞動者被納入用人單位的生產組織體系中從事勞動，而不是從事獨立的業務或經營活動；
（4）勞動者無權將工作分包給他人完成；
（5）勞動工具、原材料一般由用人單位提供；
（6）工作時間、場所一般由用人單位決定或受其控制；
（7）勞動者只為一個用人單位提供勞務；
（8）勞動者提供的勞務是繼續性的而不是一次性的；
（9）勞動者向用人單位提供較為長期、固定的勞務。
當然，由于勞動關系本身的特殊性和復雜性，認定當事人之間是否存在勞動關系，上述標準并非絕對，還需要結合具體情況加以分析。在具體的證據審核認定上，可以參照勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）第二條所規定的憑證進行判斷，即：(一)工資支付憑證或記錄(職工工資發放花名冊)、繳納各項社會
保險費的記錄；(二)用人單位向勞動者發放的“工作證”、“服務證”等能夠證明身份的證件；(三)勞動者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報名表”等招用記錄； (四)考勤記錄； (五)其他勞動者的證言等。
二、特殊情形下勞動關系的認定
1、下崗、內退職工與新用人單位間勞動關系的認定
根據最高人民法院《勞動爭議司法解釋三》第８條的規定，企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，與新的用人單位發生用工爭議，依法向人民法院提
起訴訟的，人民法院應按勞動關系處理。
2、退休人員再就業與新單位之間應按雇傭關系處理
《勞動
合同法》第四十四條規定的勞動
合同終止情形包括勞動者開始享受基本養老待遇，由此可以推定退休人員不屬于勞動法意義上的勞動者。因此用人單位招用達到退休年齡的勞動者，屬于民法上雇傭關系，發生爭議按一般民事爭議處理。
3、
建筑施工、礦山企業等用人單位與不具備用工主體資格的承包人招用勞動者間關系的認定問題。
勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》（勞社部發〔2005〕12號）第四條規定，
建筑施工、礦山企業等用人單位將工程或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對該組織或自然人招用的勞動者，由具備用工主體資格的發包方承擔用工主體責任！秳趧
合同法》第94條對這一問題作了進一步規定，即個人承包經營違法招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任。對于上述兩個規定應當如何理解和把握，我們認為，不具備用工主體資格的承包人違法招用勞動者，其與勞動者之間系無效的勞動
合同關系，對于該無效勞動
合同，由于勞動者已經實際提供了勞務，因此，承包人應當按照勞動法的規定承擔用人單位所應承擔的各種賠償責任，如給付工資報酬、給予工傷
保險賠償、社會
保險待遇的賠償等；同時，對于該勞動
合同的無效，因前一手有用工資質的
建筑施工企業、礦山企業也存在過錯，故應與承包人承擔連帶賠償責任。因此，勞動者如果
起訴要求確認勞動關系，或要求與
建筑施工企業、礦山企業建立無固定期限勞動
合同的，應當不予支持，但是對于勞動者主張的勞動法意義上的各種賠償，可以根據《勞動
合同法》第94條的規定要求承包人與
建筑施工企業、礦山企業承擔連帶賠償責任。
４、勞動者長期未提供勞動，用人單位又未依法與其解除勞動關系，雙方“長期兩不找”，可以認定雙方勞動關系處于中止履行狀態，中止履行期間用人單位和勞動者不存在勞動法上的權利義務關系，也不計算為本單位工作年限。如此后一方當事人提出解除勞動關系，另一方因不同意解除而申請仲裁，法院經審查后如認為上述解除符合有關法律規定的，應當確認解除。南京律師網www.njLsw.com
第三節 勞動
合同效力糾紛的法律適用問題
一、不訂立書面勞動
合同的法律責任
1、勞動
合同期滿，勞動者繼續在用人單位工作，用人單位超過一個月未與勞動者簽訂書面勞動
合同是否適用雙倍工資罰則問題
《勞動
合同法》第八十二條規定的立法目的在于推行勞動
合同書面化，避免因事實勞動關系的泛濫導致勞動者權益受侵害，因此，用人單位在勞動
合同期限屆滿后繼續使用勞動者，但超過一個月仍未與勞動者簽訂書面勞動
合同的，亦應適用《勞動
合同法》第八十二條的懲罰性規定，即應向勞動者支付雙倍工資。
2、《勞動
合同法》施行后，用人單位違反法律、行政法規規定不與勞動者訂立無固定期限勞動
合同，用人單位自應當訂立無固定期限勞動
合同之日至補訂無固定期限勞動
合同的前一日，向勞動者每月支付二倍的工資，但最長不得超過11個月。
根據法不溯及既往的原則，如果“應當訂立無固定勞動
合同之日”在2008年1月1日之前的，應當給予用人單位一個月的寬限期，從2008年2月1日起開始起算。從《勞動
合同法》第82條第1款和第2款的承接關系，以及實施條例第7條的規定可以看出，不簽訂書面勞動
合同的最大懲罰限度是支付11個月的雙倍工資。因此，對不簽訂書面無固定期限勞動
合同的懲罰也應以11個月雙倍工資為限。
二、用人單位勞動規章制度效力的認定
1、用人單位規章制度的生效要件
根據《勞動爭議司法解釋一》第十九條的規定，應從以下四個方面認定勞動規章制度的效力：（1）制定主體必須合法。有權代表用人單位制定勞動規章制度的，應是企業行政系統中處于最高層次，對企業的各個組成部分和全體勞動者有權實行全面和統一管理的機構，如董事會、董事長、總經理等。（２）內容必須合法。勞動規章制度的內容，不僅不得違反法律、法規和政策的規定，而且不得違反集體
合同的約定，即其規定的勞動者利益不得低于法律、法規、政策和集體
合同規定的標準。（３）制定程序必須合法。《勞動
合同法》第四條規定，用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛生、
保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協商確定。（４）勞動規章制度必須公示。 用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。“告知勞動者”可以有多種方式，如在勞動
合同中約定，或在職工手冊中告知，或者通過一些告示牌來告知，形式不限，關鍵在于必須使勞動者能夠知悉該規章制度內容。
２、規章制度制定程序存在瑕疵時的效力認定
《勞動
合同法》只是要求用人單位制定規章制度需與工會或職工代表協商確定，但是否實施規章制度的最終決定權仍在用人單位。表面上看這一規定徒具程序價值，并無實質意義，但是其對于強化集體協商機制，加強勞動關系的自我協調功能具有極其重要的意義，因此，在勞動爭議案件審理中，應當將該民主程序的經過作為認定規章制度生效的強制性要件，以此發揮裁判本身具有的行為規范功能，促使用人單位主動發展與勞動者的協商機制。為了貫徹這一立法目的，審判實踐中對勞動規章制度的效力認定可作如下把握：
（１）用人單位在勞動
合同法施行前制定的規章制度，雖未經過勞動
合同法第四條第二款規定的民主程序，但內容不違反法律、行政法規及政策規定，并已向勞動者公示或者告知的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。
（２）勞動
合同法施行后，用人單位制定、修改或者決定直接涉及勞動者切身利益的規章制度或者重大事項時，未經過勞動
合同法第四條規定的民主程序，一般不能作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。但是，如果該規章制度或者重大事項的內容不違反法律、行政法規的規定，且不存在明顯不合理的情形，并已向勞動者公示或者告知的，可以作為人民法院審理勞動爭議案件的依據。
（３）有獨立法人資格的子公司
執行母公司的規章制度，如子公司履行了《勞動
合同法》第四條規定的民主程序，或母公司履行了《勞動
合同法》第四條規定的民主程序且在子公司內向勞動者公示或告知的，母公司的規章制度可以作為處理子公司勞動爭議的依據。
3、用人單位的內部勞動規章制度與集體勞動
合同或者勞動
合同的關系
勞動規章制度作為勞動
合同的附件，具有補充勞動
合同內容的效力，且勞動
合同所規定的勞動條件和勞動待遇不得低于內部勞動規章制度所規定的標準，因此《關于審理勞動爭議案件若干問題的解釋（二）》第十六條規定：“用人單位制定的內部規章制度與集體
合同或者勞動
合同約定的內容不一致，勞動者請求優先適用
合同約定的，人民法院應予支持！
三、無固定期限勞動
合同的法律適用問題
1、《勞動
合同法》第十四條規定的訂立無固定期限勞動
合同的條件中，“連續”的理解：
為規避無固定期限勞動
合同的訂立，有些用人單位會采取一些惡意規避《勞動
合同法》第14條的行為，使得勞動者的工作時間“不能”連續，這些惡意規避的行為均應認定為無效：（1）為使勞動者“工齡歸零”，迫使勞動者辭職后重新與其簽訂勞動
合同的行為；（2）通過設立關聯企業，在與勞動者簽訂
合同時交替變換用人單位名稱的行為；（3）通過非法勞務派遣的行為，如用人單位自己設立勞務派遣公司向本單位派遣職工；（4）采取注銷原單位、設立新單位的方式，將勞動者重新招用到新單位，且工作地點、工作內容沒有實質性變化的行為；（5）其他明顯違反誠信和公平原則的規避行為。
２、勞動
合同期滿后因法定事由而續延，致使勞動者連續工作年限滿十年的，勞動者有權要求訂立無固定期限勞動
合同。
勞動
合同期限屆滿后，因下列情形而續延，致使勞動者在同一用人單位連續工作滿十年，勞動者提出訂立無固定期限勞動
合同的，應予支持：（一）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的；（二）患病或者非因工負傷，在規定的
醫療期內的；（三）女職工在孕期、產期、哺乳期的。
３、連續訂立兩次固定期限勞動
合同以后，勞動者提出續訂第三次勞動
合同的，用人單位應當與勞動者訂立無固定期限勞動
合同。
對于《勞動
合同法》第十四條第二款第三條規定的理解應把握以下原則：用人單位與勞動者連續訂立二次固定期限勞動
合同，且勞動者沒有違法違紀及不能勝任工作的情況，只要勞動者提出或者同意續訂勞動
合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動
合同外，用人單位沒有選擇權，即用人單位不能終止勞動
合同，必須訂立無固定期限勞動
合同。
但應當注意的是，根據《勞動
合同法》第97條第1款的規定，連續訂立固定期限勞動
合同的次數，自《勞動
合同法》施行后續訂固定期限勞動
合同時開始計算。
四、保密義務和競業限制的法律適用
1、保密協議和競業禁止協議的區別
《勞動
合同法》第二十三條第一款和第二款分別對用人單位可以與勞動者約定保密協議和競業限制協議作出規定。實踐中，出于保護本單位的商業秘密，用人單位一般會與勞動者同時簽訂保密協議和競業禁止協議，由于保密協議和競業禁止協議的目的都在于保護用人單位的商業密秘，勞動
合同法又在同一法條中對二者進行規定，因此很容易使人誤認為二者就是一回事。實務中，應掌握二者的區別，厘清各自的法律救濟途徑。
（1）二者的法律性質不同。競業禁止義務是一種約定的義務，若用人單位與勞動者之間沒有約定競業禁止協議，那么勞動者就不存在競業禁止義務。保密義務是一種法定的義務，不管勞動者與用人單位之間是否明確約定保守商業秘密，勞動者在勞動
合同存續期間和離職以后均應承擔保守商業秘密的義務；所不同的是，若沒有約定保密協議，用人單位不能追究勞動者的
違約責任，只能在勞動者侵犯商業秘密的范圍內，追究勞動者的侵權責任。
（2）二者限制行為的內容不同。競業禁止限制的是勞動者在離職后或兼職從事同種行業、服務或經營同類產品或服務的行為。保密義務限制的是勞動者自己使用或向第三人泄露其在用人單位工作時獲得的商業秘密或其他秘密，并不限制勞動者從事競爭業務或到競爭企業工作的行為。二者在行為限制的內容上有重合，但保密義務相對于競業禁止而言限制程度較弱，不象競業禁止那樣限制勞動者利用在用人單位獲得的信息和勞動技能另行獲取工作機會的權利。
（3）二者的生效條件不同。競業禁止協議以用人單位向勞動者支付經濟補償金為生效要件，否則競業禁止協議對勞動者不發生法律效力。而保密協議因保密義務的法定性，故其生效并不以用人單位向勞動者支付經濟補償金為要件，自雙方達成意思一致并簽字或蓋章后生效。
（4）二者的期限不同。競業禁止為勞動
合同存續期間和勞動者離職雙方約定的期間，最長不超過二年。而保密義務的存在沒有期限的限制，只要作為保密協議對象的商業秘密存在，保密義務就一直存在。
2、保密和競業禁止爭議的權利行使途徑
勞動者違反保密協議和競業禁止協議，構成責任競合，如果用人單位以勞動者的行為違反勞動
合同約定的義務提起
違約之訴，則按勞動爭議案件審理；如用人單位對勞動者的行為提起商業秘密侵權、不正當競爭之訴，則按民事案件程序審理。
3、競業限制條款約定不清的處理
支付競業限制補償金是競業限制條款發生效力的要件之一。如果用人單位與勞動者約定了競業限制條款但未約定經濟補償，或者約定了經濟補償但未按約定支付的，該競業限制條款對勞動者不具有法律約束力。
根據《江蘇省勞動
合同條例》第17條的規定，用人單位與勞動者約定競業限制條款的，其向勞動者支付的年經濟補償額不得低于該勞動者離開用人單位前十二個月從該用人單位獲得的報酬總額的三分之一。如果用人單位給予勞動者的經濟補償低于《江蘇省勞動
合同條例》規定的標準，但勞動者也實際接受的，則競業限制條款仍應認定有效，勞動者請求按照《江蘇省勞動
合同條例》第十七條規定的標準補足的，應予支持。
4、用人單位在競業限制期限屆滿前解除競爭限制的效力問題
由于競業限制條款只是對勞動者就業權的單方面限制，因此，用人單位在競業限制期限屆滿前有權根據其單位的具體情況決定是否解除競業限制。如果用人單位已通知勞動者解除競業限制條款，勞動者請求用人單位繼續履行競業限制條款并支付經濟補償的，不予支持。
5、用人單位違法解除勞動
合同情形下競業限制條款的效力
如果勞動
合同因可歸責于用人單位的原因而解除，則用人單位無權再要求勞動者履行離職后競業限制的義務。因此，用人單位違法解除勞動
合同或者勞動者依據《勞動
合同法》第38條規定解除勞動
合同的，應認定雙方約定的競業限制條款失效。
七、勞動
合同的變更
1、勞動
合同變更的形式要求
用人單位與勞動者變更勞動
合同約定的內容沒有采用書面形式，但經用人單位與勞動者協商一致，或者雖未協商但雙方已實際履行，勞動者以用人單位變更勞動
合同未采用書面形式為由請求確認勞動
合同變更無效的，不予支持。
用人單位因生產經營困難、資金周轉等原因而采取降薪保職、降薪休假等變更勞動
合同措施，且與勞動者以相關文字記載或實際履行行為達成變更合意后，勞動者又以用人單位變更勞動
合同未采用書面形式為由請求確認勞動
合同變更無效的，不予支持。
2、關于工作崗位調整合理性的確定
雖然《勞動
合同法》第35條規定用人單位和勞動者協商一致方能變更勞動
合同的約定，但不能因此完全否定企業的用工自主權。在實務中要注意把握企業的用工自主權與勞動者生存權保護之間的動態平衡，企業有權根據自身生產經營需要調整員工的工作崗位和薪酬標準，但其不得濫用權利損害勞動者利益。具體來說，企業實施合法的調崗、調薪應當滿足以下兩方面要求：第一，在勞動
合同或規章制度有關于調整工作崗位和工資報酬的約定或規定；第二，崗位調整應當具有合理性。如果雙方為此發生爭議，用人單位應當對調整勞動者工作內容和工資報酬的合法性和合理性承擔舉證責任。
（2）調整工作崗位違反合理性的法律責任。如果用人單位的崗位調整行為違背了法律所要求的合理性原則，造成勞動者辭職的，則應當視為“推定解雇”，也就是勞動者被迫辭職，用人單位應當支付經濟補償金；如果用人單位借此解除勞動
合同的，應當屬于違法解除勞動
合同，應按照《勞動
合同法》第八十七條規定，承擔違法解除的法律責任。
第四節 勞動
合同解除和終止
一、勞動者預告解除勞動
合同的爭議處理
1、勞動者辭職未提前30日通知用人單位應承擔的法律責任
《勞動法》第31條和《勞動
合同法》第37條規定的是勞動者的辭職權，即依照勞動者單方的意思表示即可發生解除勞動
合同的效力。提前30日以書面形式通知用人單位是勞動者行使辭職權所應遵循的程序，違反該程序的法律后果是賠償用人單位因此而遭受的損失，如不能及時找到替代者所造成的損失，用人單位的生產經營損失等，但不能否定勞動
合同解除的效力。
２、勞動者行使辭職權給用人單位造成損失的，應予賠償損失
勞動者提前解除勞動
合同的，屬于行使辭職權的行為，除了有服務期或競業限制約定的情形外，用人單位不得向勞動者主張
違約金。但同時要注意協調勞動者辭職權與用人單位經營權之間的關系，如果勞動者明顯違背誠信原則，單方解除勞動
合同，給用人單位造成重大損失的，可以適用《勞動
合同法》第90條的規定，令其承擔賠償損失。
３、勞動者違反
合同約定的期限提前解除勞動
合同，用人單位要求勞動者返還特殊待遇的處理
勞動者提供勞務，用人單位支付勞動報酬，是勞動
合同雙方當事人的基本義務。用人單位給予勞動者價值較高的財物，如汽車、房屋或住房補貼等特殊待遇的，屬于勞動報酬的預付性質。勞動者未按照約定期限付出勞動的，屬于不完全履行
合同。根據
合同履行的對等原則，對勞動者未履行的部分，用人單位可以拒絕給付；已經給付的，也可以要求相應返還。因此，用人單位以勞動者未完全履行勞動
合同為由，要求勞動者按照相應比例返還預付的勞動報酬的，可以支持；但要求勞動者支付
違約金的，應當不予支持。
二、勞動者即時解除勞動
合同的爭議處理
《勞動
合同法》第38條規定在用人單位存在過錯如未及時足額支付勞動報酬、未依法為勞動者繳納社會
保險費等情形下，勞動者可以即時解除勞動
合同。但在現實生活中，如果不區分《勞動
合同法》實施前后的狀況，一概允許勞動者以企業不支付加班費、不繳納社會
保險費為由解除
合同并請求經濟補償金，可能引發大量勞資糾紛，不利于勞動關系的穩定與和諧。因此，實務中要根據法不溯及既往原則和誠實信用原則對這一條文加以把握：
1、勞動者以用人單位在《勞動
合同法》實施之前未及時足額支付延長勞動時間的勞動報酬為由，請求解除勞動
合同并要求用人單位支付經濟補償金的，除符合最高人民法院《關于審理勞動爭議適用法律若干問題的解釋》第15條規定的情形外，不予支持。《勞動
合同法》實施后，用人單位未及時足額支付勞動報酬，勞動者請求解除勞動
合同并要求用人單位支付經濟補償金的，應予支持。
2、勞動者以用人單位在《勞動
合同法》實施前未按當地規定的險種繳納社會
保險費為由，請求解除勞動
合同并要求用人單位支付經濟補償金的，不予支持！秳趧
合同法》實施后，用人單位未按當地規定的險種為其建立社會
保險關系，勞動者請求解除勞動
合同并要求用人單位支付經濟補償金的，應予支持，但經濟補償金支付年限應從2008年1月1日起開始計算。
3、對“未及時、足額”及“未繳納”情形的適度把握。用人單位依法向勞動者支付勞動報酬和繳納社會
保險，是用人單位的基本義務。但是，勞動報酬和社會
保險的計算標準在實際操作中往往比較復雜。法律規定的目的就是要促使勞動
合同當事人雙方都誠信履行，無論用人單位還是勞動者，其行使權利、履行義務都不能違背誠實信用原則。對于用人單位存在有悖誠信的情況，從而拖欠支付或拒絕支付的，才屬于立法所要規制的對象。因此，用人單位因主觀惡意而未“及時、足額”支付勞動報酬或者“未繳納”社會
保險的，可以作為勞動者解除勞動
合同的理由。但對確因客觀原因導致計算標準不清楚、有爭議，導致用人單位未能“及時、足額”支付勞動報酬或未繳納社會
保險的，不能作為勞動者解除勞動
合同的理由。
三、用人單位預告解除（非過錯性解除）爭議的處理
1、用人單位未依法定期間預告解除勞動
合同的效力如何確定
如果用人單位單方解除勞動
合同本身符合法律規定，只是存在未提前30日通知勞動者等程序瑕疵，則用人單位可以通過向勞動者額外支付1個月工資即“代通知金”加以補正，但此不影響用人單位解除勞動
合同的效力。勞動者亦不能以用人單位未提前30日通知為由請求用人單位繼續履行勞動
合同或支付違法解除的賠償金。
2、勞動者是否“不能勝任工作”的認定
在企業規章制度或勞動
合同中，用人單位規定或與勞動者約定“未位淘汰”或“競爭上崗”，不符合勞動
合同法的要求，不當然對雙方具有約束力。在單位的績效考核中處于末位或未能通過競爭上崗并不等于不能勝任工作。即使用人單位能夠證明勞動者處于未位屬于不能勝任工作，也不能直接與勞動者解除
合同，用人單位必須對不勝任的工作的勞動者進行培訓或者調整工作崗位，如果勞動者仍然不能勝任工作的，用人單位可以提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月的工資后，才可以解除勞動
合同，同時須支付經濟補償金。
四、經濟性裁員爭議的處理
《勞動
合同法》第41條第1款規定了經濟性裁員的四種情形。其中，第二種與第四種與當前的金融危機相聯系，成為用人單位使用情事變更原則進行裁員的理由。此時對于“客觀經濟情況發生重大變化”的判斷應當進行嚴格審查，并且應由用人單位對“客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動
合同無法履行”這一事實負證明責任。審判實踐中，可以將四個方面作為判斷標準：一是要判斷用人單位的業務量是否銳減，運營是否出現嚴重問題；二是判斷金融危機對于用人單位業務的影響是長期還是短期；三是企業的財務狀況是否出現嚴重虧損，通過對企業資產負債率、速動比率、流動比率等反映企業資金周轉困難指標進行核定；四是人力資源是否過于閑余，用人單位業務未來的轉向是否能承接現有人力資源。
另外，《勞動
合同法》第41條規定的“用人單位提前三十日向工會或全體職工說明情況，聽取工會或者職工意見”和“裁減人員方案經向勞動行政部門報告”屬于經濟性裁員的必經程序，如果未履行，應當認定裁員行為未生效，對勞動者不發生解除勞動
合同的效力。
五、用人單位即時解除（過錯性解除）爭議的處理
1、用人單位單方解除勞動
合同未將理由通知工會的如何處理
（1）根據《勞動
合同法》第41條、第43條的規定，用人單位進行經濟性裁員或者單方解除勞動
合同前，應當履行將理由通知工會、聽取工會或職工的意見等義務。雖然用人單位的這一義務僅是程序性的，不論工會同意與否，最終決定權仍在用人單位，但是這一程序對于保障勞動者免受不公正解雇，促進勞資雙方通過自我協調化解勞資糾紛有著不可或缺的作用，因此，如果用人單位未履行該程序的，應認定其解除勞動
合同違法，勞動者請求用人單位繼續履行勞動
合同或主張賠償金的，應予支持。
（2）江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會《關于審理勞動爭議案件的指導意見》第17條的規定不僅適用于用人單位根據《勞動
合同法》第41條的規定實施經濟性裁員的情形，也適用于用人單位單方解除勞動
合同的其他情形。
（3）實踐中，很多用人單位尚未建立基層工會。由于組建工會是職工自身的權利，也是上級工會應盡的職責，企業雖應配合，但并無強制性的義務。因此，在用人單位沒有建立工會的情況下，勞動者以用人單位未通知上一級工會為由主張用人單位違法解除勞動
合同的，不予支持。
2、勞動者是否構成“嚴重違反規章制度”的認定
對于用人單位以勞動者嚴重違反規章制度為由解除勞動
合同的，對其合法性的審查可以綜合考慮以下因素：用人單位是否有通過合法程序制定并且向勞動者公示的規章制度；勞動者所犯違紀行為在規章制度中是否有明確規定；規章制度對于勞動者違紀行為的處罰是否合情合理，是否明顯失當；勞動者是否屢勸不改；勞動者有無“故意”犯錯之意圖；勞動者是否給用人單位或他人造成重大損害。
六、勞動
合同解除、終止的經濟補償
1、在計算解除或終止勞動
合同的經濟補償時，如何認定“本單位工作年限”
根據《勞動
合同法》第47條的規定，解除或終止勞動
合同的經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資。實務中，對于哪些情形可視為“本單位的工作年限”往往存有爭議。依照《勞動
合同法實施條例》和勞動與社會保障部相關政策規定，勞動者有下列情形的，可計算為本單位工作年限：
（1）因單位分立、兼并（合并）、合資、改變性質、法人改變名稱或成建制調動等原因而改變工作單位，原單位未支付經濟補償金的，其原單位的工作時間計算為本企業工作年限。勞動
合同有明確約定的，如不違反法律、法規的強制性規定，可從其約定。
（2）經上級組織部門或行業主管部門指令性調動的職工，其調動前單位的工作時間與調動后本企業工作年限合并計算。
（3）復員、轉業軍人的軍齡，計算為首次接收安置單位的本企業工作年限。
（4）因行政命令、業務劃轉等非勞動者方面的原因，勞動者轉到新用人單位工作并重新訂立勞動
合同的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。
（5）根據《勞動
合同法實施條例》第10條規定，勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。原用人單位已經向勞動者支付經濟補償的，新用人單位在依法解除、終止勞動
合同計算支付經濟補償的工作年限時，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限。
2、對《勞動
合同法實施條例》第10條規定的“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”的理解
參照江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會《關于審理勞動爭議案件的指導意見》第17條的規定，用人單位的下列行為，應認定屬于《勞動
合同法實施條例》第10條規定的“勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作”的情形：
（1）用人單位以組織委派任命形式對勞動者進行工作調動的；
（2）用人單位因資產業務劃轉、資產購并、重組等原因導致勞動者工作調動的；
（3）用人單位安排勞動者在用人單位下屬分支機構間流動的；
（4）用人單位及其關聯企業與勞動者輪流訂立勞動
合同的。
《勞動
合同法實施條例》實施后，勞動者因原用人單位重新改制進入新用人單位，原用人單位已向勞動者依法支付了經濟補償的，勞動者的工作年限不連續計算！秳趧
合同法實施條例》實施前，用人單位根據國家相關政策規定進行改制的，勞動者的工作年限計算應按改制時的政策規定處理。
3、《勞動
合同法》實施前后對經濟補償金規定的變化及新舊法的銜接
對于何種情況下解除或終止勞動
合同，用人單位需支付經濟補償金，勞動
合同法與勞動法的規定不盡相同：
勞動法及配套規定 勞動
合同法 變化 第24條：由用人單位提出，經與勞動者協商一致后解除的，需支付，最多不超過12個月
沒有三倍工資的限制，除雙方協商 一致解除和勞動者不能勝任解除二種情形外沒有最多月 數的限制 第36條，由用人單位提出，經與勞動者協商一致后解除的，需支付
第47條：沒有最多月數的限制。但勞動者月工資高于本地區上年度月平均工資的三倍的情況下，補償的標準最高按三倍計算，并且年限最高不超過十二年。 增加 第26條：無過失性解除的，需支付，勞動者不能勝任工作時，最多不超過12個月 第40條：無過失性解除的，需支付 增加 第27條：經濟性裁員的，需支付 第41條第（1）款：用人單位經濟性裁員的，需支付 減少 第25條：過失性解除的，不支付 第39條:過失性解除的，不支付 相同 第32條：
合同期滿或雙方約定的終止條件出現而終止的，不支付 第44條第（1）項，
合同期滿終止的，需支付。但用人單位維持或者提高條件續訂
合同，勞動者不同意的除外。 增加 第44條第（4）、（5）項，因用人單位破產、被吊銷、撤銷、責令閉，提前解散而終止
合同的，需支付 增加 第31條、第32條第（一）項：勞動者辭職的，不支付 第37條，勞動者辭職的，不支付 相同 第32條第（2）、（3）項：勞動者被迫辭職的，需支付 第38條，勞動者被迫辭職，需支付 增加
鑒于《勞動
合同法》與舊法對于經濟補償金計算條件、基數和年限的規定均有所不同，故對于《勞動
合同法》施行之日存續、在《勞動
合同法》施行后解除或終止的勞動
合同，在計算經濟補償金時應當根據法不溯及既往的基本原則分段予以考量。南京律師網www.njLsw.com
4、經濟補償金的計發基數
原勞動部《違反和解除勞動
合同的經濟補償辦法》第11條規定，經濟補償金的工資計算標準是指企業正常生產情況下勞動者解除勞動
合同前十二個月的平均工資！秳趧
合同法實施條例》第二十七條對此作出明解，“勞動
合同法第四十七條規定的經濟補償的月工資按照勞動者應得工資計算，包括計時工資或者計件工資以及獎金、津貼和補貼等貨幣性收入。勞動者在勞動
合同解除或者終止前12個月的平均工資低于當地最低工資標準的，按照當地最低工資標準計算。勞動者工作不滿12個月的，按照實際工作的月數計算平均工資！备鶕鲜鲆幎ǎ洕a償金的計算標準應不包括加班工資。
七、《勞動
合同法》第87條違法解除勞動
合同賠償金的計算
《勞動
合同法實施條例》第25條規定：“用人單位違反勞動
合同法的規定解除或者終止勞動
合同，依照勞動
合同法第八十七條的規定支付了賠償金的，不再支付經濟補償。賠償金的計算年限自用工之日起計算。”該條明確了用人單位支付了賠償金后，不再支付經濟補償金。
《勞動
合同法》第87條規定的賠償金的計算方法為：按照《勞動
合同法》第47條和第97條第3款的規定計算出經濟補償金，以此為基礎乘以2得出賠償金的數額。
八、用人單位與勞動者在離職時簽訂補償協議的效力認定
根據《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第10條的規定，勞動者與用人單位就解除或終止勞動
合同辦理相關手續、支付工資報酬、加班費、經濟補償、賠償金等達成協議，不違反法律、行政法規的強制性規定，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應當認定有效。前款協議存在重大誤解或者明失公平情形，當事人請求撤銷的，人民法院應予支持。
從上述規定可以看出，其法律依據是《民法通則》而非《
合同法》，實務中應當注意認定補償協議無效和可撤銷的區別。
第五節 勞動派遣糾紛的法律適用問題
一、勞務派遣單位與用工單位之間簽訂的勞務派遣協議是平等主體之間的民事
合同，協議雙方就此發生的糾紛按普通民事訴訟程序處理
勞動派遣單位與用工單位之間基于勞動派遣協議形成民事
合同關系。勞動派遣協議實質上是勞動力租賃協議，即勞動派遣單位通過派遣協議將自己所雇勞動者有償出租給用工單位使用，獲取一定利潤。用工單位通過支付一定租金而獲得一定的勞動力使用請求權。
二、勞動派遣單位不具備《勞動
合同法》第五十七條規定條件的，勞動派遣
合同無效
《勞動
合同法》第57條就勞務派遣機構的注冊資本進行規定，要求不低于50萬元。該規定是強制性規定，勞動派遣單位沒有達到規定的設立條件而擅自從事勞動派遣業務的，屬于非法用工，其與勞動者所簽訂的勞動派遣
合同當屬無效；跓o效的勞動
合同，派遣單位應承擔支付勞動報酬和賠償勞動者損失的責任。損失的范圍包括社保待遇、經濟補償等作為勞動者所應享有的待遇。并且勞動派遣單位和用工單位應承擔連帶賠償責任。
三、被派遣勞動者與勞務派遣單位能否簽訂無固定期限勞動
合同
《勞動
合同法》第５８條第２款規定，勞務派遣單位應與被派遣勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動
合同。該規定應視為《勞動
合同法》的特別規定，被派遣勞動者請求與勞務派遣單位訂立無固定期限勞動
合同的，不予支持，但勞務派遣單位同意的除外。
四、勞務派遣單位或者用工單位給被派遣勞動者造成損害的責任承擔
（1）勞務派遣單位和用工單位應當對勞動者承擔連帶責任。根據《勞動
合同法》第92條和《勞動
合同法實施條例》第35條的規定，不論是勞務派遣單位還是用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位都應承擔連帶賠償責任。但對于勞務派遣單位和用工單位之間的責任應當如何分配，在實務中應當區分情形處理：
（2）勞務派遣單位和用工單位的內部承擔劃分。勞務派遣單位和用工單位對侵害被派遣勞動者合法權益的責任區分應當按照雙方約定劃分，沒有約定或約定不明的，按照“誰用工、誰受益、誰負責”的原則區分。已向勞動者承擔責任的一方，如果依據
合同約定應由另一方承擔時可以向對方追償。
（3）當被派遣勞動者在履行職務活動中實施了侵權行為對外造成損害時，勞務派遣單位與用工單位應如何分配責任。根據《侵權責任法》第34條第2款規定，勞務派遣期間，被派遣的工作人員因
執行工作任務造成他人損害的，由接受勞務派遣的用工單位承擔侵權責任；勞務派遣單位有過錯的，承擔相應的補充責任。
五、逆向派遣情形下勞動
合同的效力
《勞動
合同法》實施后，一些用人單位自設派遣單位或與其他派遣單位聯系好，在勞動者不離崗的情形下，直接完成從一般勞動者向派遣勞動者的轉換。對于這類
合同的效力，可區分情況予以考量：
（1）如果用人單位按照《勞動
合同法》的規定與勞動者解除或終止勞動
合同并支付經濟補償金后，又通過派遣機構重新使用勞動者的，且該勞務派遣是在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施的，可認定勞務派遣有效。
（2）如果用人單位按照《勞動
合同法》的規定與勞動者解除或終止勞動
合同并支付經濟補償金后，又通過派遣機構重新使用勞動者的，但該勞務派遣不是在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上、而是在主要業務崗位上實施的，應認定勞務派遣無效，勞動關系仍存在于原用人單位與勞動者之間。
（3）如果用人單位違法與勞動者解除或終止勞動
合同后，又通過派遣機構重新使用勞動者的，應認定勞務派遣無效，勞動關系仍存在于原用人單位與勞動者之間。
第四章 工資爭議案件的實務問題
一、工資爭議的類型及特征
工資爭議的具體類型包括加班工資爭議、減少勞動報酬爭議、同工同酬爭議。其中最普遍也最為復雜的當數加班工資爭議，因其涉及到計時工資制、計件工資制度、標準工時制、不定時工時制、綜合計算工時工作制等不同工時制度下加班工資的計算標準問題。且由于勞動關系管理普遍存在的不規范性，導致加班事實的證據審核與認定成為長期困擾司法實務的難題。
二、工資爭議審理原則
１、當事人舉證為主、法院釋明與職權調查為輔的原則。當事人對自己的主張有責任提供證據，勞動爭議糾紛案件的特殊性決定了人民法院在處理勞動爭議糾紛案件時應當考慮法律意識和舉證能力較為薄弱的勞動者。對于應由勞動者舉證而其未積極舉證的，人民法院應當行使釋明權。對于勞動者無法舉證而必須依賴人民法院調查取證的，人民法院應當在勞動者申請后依法啟動調查程序。
２、舉證法定與綜合分析認定證據相結合的原則。根據勞動爭議案件的特點，依法分配舉證責任。同時，在立法已傾斜保護勞動者的情況下，要注意執法平等。無論系勞動者或是用人單位舉證，均不宜簡單認定或否定其效力應結合其他證據綜合分析認定。同時，勞資雙方的強弱分野也并不絕對，對于企業的高級管理人員，以及單位負責考勤等方面的勞動者，應適度靈活地掌握舉證責任的分配與證據效力的認定，不宜機械簡單地套用證據規則。如用人單位提供的電子考勤記錄、手工考勤記錄、工資發放表等證據未經勞動者簽字確認，但用人單位有證據證明根據規章制度規定或勞動
合同約定，考勤記錄、工資發放表等已通過一定方式向勞動者公示而勞動者在合理期限內沒有提出異議的，應予采信。勞動者提供電子考勤記錄主張加班工資，但用人單位有證據證明勞動者未加班的，對勞動者的主張不予支持。
三、加班工資爭議的法律適用問題
（一）加班工資爭議處理中的證據認定
１、加班工資爭議的舉證責任分配規則
根據最高人民法院《勞動爭議司法解釋三》第9條的規定，勞動者主張加班費的，應當就加班事實的存在承擔舉證責任。勞動者在證據證明用人單位掌握加班事實存在的證據，用人單位不提供的，由用人單位承擔不利后果。
實務中需要注意，由負有舉證責任方承擔敗訴后果只是案件事實處于真偽不明的狀態下才可能適用的規則。在加班工資爭議處理實務中，要充分運用各種證據認定規則對案情事實作出較為客觀的認定，盡量避免適用舉證責任的分配規則簡單下判。
２、對用人單位提供考勤記錄等證據的審查認定
用人單位提供的電子考勤記錄、手工考勤記錄、工資發放表等證據未經勞動者簽字確認，但用人單位有證據證明根據規章制度規定或勞動
合同約定，考勤記錄、工資發放表等已通過一定方式向勞動者公示而勞動者在合理期限內沒有提出異議的，應予采信。
勞動者提供電子考勤記錄主張加班工資，但用人單位有證據證明勞動者未加班的，對勞動者的主張不予支持。
用人單位有明確的加班審批制度，勞動者僅以電子考勤記錄主張存在加班事實的，不予支持。
３、在當事人無約定的情況下，如何認定正常工作時間工資和加班工資
用人單位實際支付勞動者的工資未明確區分正常工作時間工資和加班工資，但用人單位有證據證明已支付的工資包含正常工作時間工資和加班工資的，可以認定用人單位已支付的工資包含加班工資。但折算后的正常工作時間工資低于當地最低工資標準或者計件工資中的勞動定額明顯不合理的除外。
（二）加班工資的計算基數問題
１、加班工資的計算基數按照《江蘇省工資支付條例》第64條的規定
執行
（1）用人單位與勞動者約定了加班工資的計算基數的，從其約定；
（２）雙方的約定標準低于集體
合同或本單位工資支付制度標準，或者低于當地最低工資標準的，按照其中最高的標準
執行；
（３）雙方沒有約定加班工資計算基數的，如果集體
合同或者本單位工資支付制度中有規定，則按其
執行；
（４）在用人單位與勞動者無任何工資約定的情形下，應根據勞動者主張權利或勞動關系結束前12個月工資（低于最低工資標準以最低工資標準計算）計算月平均工資作為計算該勞動者加班工資的基數，勞動者實際工作時間不滿十二個月的按照實際月平均工資計算。
2、勞動者月平均工資的認定
在用人單位與勞動者未約定加班工資計算基數的情形下，應當以該勞動者的月平均工資為計算加班工資的算基數。月平均工資是指勞動者在法定工作時間內提供正常勞動后應得的月工資收入，不包括用人單位可自行決定給付的福利以及非工資性補貼（如上下班交通補貼、洗理衛生費福利、托兒補助費、計劃生育補貼、冬季取暖補貼、防暑降溫費等）。關于提成或獎金是否納入加班工資的基數，需要審查雙方約定的提成或獎金是否建立在固定時間內，如果沒有明確在固定工作時間內，應當不納入加班工資的計算基數；如果是建立在固定時間內的，則應納入加班工資的計算基數，以避免用人單位以提成或獎金的名義來減少加班工資的給付數額。
（三）計件工資制加班工資問題
1、計件工資制支付加班工資的條件
首先，應確定制度工作時間內的合理勞動定額。原勞動部《工資支付暫行規定》中規定：“實行計件工資的勞動者，在完成計件定額任務后，由用人單位安排延長工作時間的，應根據上述規定的原則，分別按照不低于其本人法定工作時間計件單價的150％、200％、300％支付其工資。”因此，實行計件工作制的勞動者要求支付加班工資，必須在制度工作時間應當完成計件定額。計件工資制下加班認定和加班工資支付的關鍵在于與計件工作時間相對應的勞動定額是否合理。根據《江蘇省工資支付條例》，用人單位確定的勞動定額應當是本單位同崗位90%勞動者在法定工作時間內能夠完成的定額。如果可以完成，說明這個定額是基本合理的，就可以采用。否則，這個定額標準就有問題，就可以判令用人單位按照計件單價計算超出標準工時外時間的加班工資。
其次，在勞動定額合理的前提下，如果勞動者8小時以內沒有完成定額任務，而在8小時外又延長工作時間的，不屬于加班，不應計發加班工資。
再次，如果勞動者在8小時以內超額完成了定額任務，其超額部分也不屬于加班完成的產品，也不應計發加班工資，可按正常計件單價標準支付工資，也可按超額獎金支付。
2、無法確定勞動定額或沒有勞動定額計件工資制度下，加班工資的計算
用人單位與勞動者雙方約定實行計件制度，但無法確定勞動定額或者根本沒有定額的，勞動者做1件支付一件的工資，勞動者工作時間可能每天超過8小時，每周超過40小時，也可能不超過。這種情況下，可以將其轉化成計時工資制來計算用人單位是否還支付加班工資，即勞動者每月獲得的工資數÷（174小時＋平時延長工作時間×150%＋休息日工作時間×200%＋法定節假日工作時間×300%），如果計得的時薪不低于最低工資標準，則合法。如果計得的時薪低于最低工資標準，則按最低工資標準予以補足加班工資[（最低工資時薪×174小時＋平時延長工作時間×150%＋休息日工作時間×200%＋法定節假日工作時間×300%）－已支付的工資]。
（四）綜合計算工時工作制度與不定時工時制度下加班工資的計算
1、綜合計算工時工作制度下加班工資適用問題
根據原勞動部《關于企業實行不定時工作制和綜合計算工時工作制的審批辦法》和《江蘇省工資支付條例》的規定，實行綜合計算工時制的，在綜合計算周期內，某一具體日（或周）的實際工作時間可以超過8小時（或40小時），超過部分不作為延長工作時間。但勞動者在綜合計算周期內總的工作時間超過總法定工作時間的部分，仍應視為延長工作時間，勞動者在工作日和休息日勞動的，用人單位應當支付150%延長工作時間加班工資；法定節假日加班的，支付300%法定節假日加班工資。
2、不定時工時制度下加班工資適用問題
根據原勞動部《工資支付暫行規定》和《江蘇工資支付條例》的規定，經勞動保障行政部門批準實行不定時工作制度的勞動者，不
執行標準工時制度和綜合計算工時工作制度有關加班及加班工資支付的規定，即不定時工時制度下勞動者在休息日和法定節假日工作的，也不支付加班工資。
3、未經批準實施綜合計算工時工作制和不定時工作制的加班工資適用問題
實踐中，勞動者與用人單位因加班工資發生爭議，用人單位主張由于勞動者工作性質、工作崗位的特點無法對其實行標準工時制度而實行不定時工作制或綜合計算工時工作制，但其未依法履行審批手續的，仍然應當認定其實行標準工時工作制。但勞動者的工作崗位具有不定時工作制或綜合計算工時工作制的特點、依據標準工時計算加班工資明顯不合理，或者工作時間無法根據標準工時進行計算，或者其上級單位、行業主管部門已辦理了相應崗位、工種的不定時工作制或綜合計算工時工作制審批手續的，可以根據實際情況酌情計算勞動者加班工資。（江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會蘇高法審委[2009]47 號第24條《關于審理勞動爭議案件的指導意見》）
（五）非全日制用工加班工準則處理
《勞動
合同法》第六十八條規定，非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式。據此規定，非全日制不能簡單以工作時間來判斷是否屬于加班，現時應當將工作時間看作是否屬于非全日制的重要判斷標準。因此，經協商一致，勞動者從事非全日制工作的，無論是法定休息日，還是法定節假日工作的，均不認定是加班。對于每周超過24小時的非全日制用工，不是支付加班費的問題，而是認定為非全日制用工不成立，認定為全日制用工，按全日制用工適用《勞動法》、《勞動
合同法》的有關權利和義務。
（六）用人單位克扣與拖欠工資的限制
勞動者按照勞動
合同的約定提供勞動，有權獲得足額的勞動報酬，用人單位不得克扣！秳趧臃ā返50條規定：工資應當以貨幣形式按月支付給勞動者本人，不得克扣或者無故拖欠勞動者的工資。但下列情況下扣除勞動者部分工資不屬于克扣工資：（1）國家的法律、法規中明確規定的。（2）依法簽訂的勞動
合同中有明確約定的。（3）用人單位依法制定并經職代會批準的廠規、廠紀中有明確規定的。（4）企業工資總額與經濟效益相聯系，經濟效益下浮時，工資必須下浮的（但支付給勞動者工資不得低于當地最低工資標準）。（5）因勞動者請事假等相應減發工資。（6）《工資支付暫行規定》（勞部發[1994]489號）第15條規定了用人單位可以代扣勞動者工資的幾種情況：用人單位代扣代繳的個人所得稅；用人單位代扣代繳的應由勞動者個人負擔的各項社會
保險費用；法院委托用人單位扣除的撫養費、贍養費或賠償費等；法律法規規定可以從勞動者工資中扣除的其他費用。
根據原勞動部解釋，“無故拖欠”是指用人單位無正當理由超過規定付薪時間不支付勞動者工資。以下兩種情況不屬于“無故拖欠”范疇：（1）用人單位遇到非人力所能抗拒的自然災害、戰爭等原因、無法按時支付工資；（2）用人單位確因生產經營困難、資金周轉受到影響，在征得本單位工會同意后，可暫時延期支付勞動者工資，延期時間的最長限制可由各省、自治區、直轄市勞動行政部門根據各地情況確定。
（七）工資結算協議的效力認定
１、實踐中，在勞動關系解除或終止時勞資雙方往往會達成結算協議，對用人單位應付或已付勞動報酬進行約定。但協議簽訂或履行后，勞動者可能又會以該協議約定的工資給付標準低于雙方勞動
合同約定或法定最低工資標準為由主張
合同無效。根據江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動人事爭議仲裁委員會蘇高法審委[2009]47 號第24條《關于審理勞動爭議案件的指導意見》的規定，勞動者與用人單位就工資、加班工資等勞動報酬的計算、支付達成結算協議的，只要不違反法律、行政法規的強制性規定的，一般應認定有效，但有證據證明在協議簽訂時存在欺詐、脅迫、重大誤解、顯失公平或乘人之危等違背當事人真實意思表示的情形除外。
２、勞動者與用人單位雙方在結算協議中約定結清的費用列有工資或勞動報酬，但未列明是否包含加班工資，如果確有證據證明用人單位未支付加班工資，勞動者請求支付的，應予支持。
第三節 工傷
保險及其他社會
保險爭議的實務問題
一、工傷
保險爭議的審理思路
１、要注意納入勞動爭議案件受理范圍的并非全部工傷
保險爭議，而僅是工傷事故損害賠償糾紛，即由于用人單位未繳納或未足額繳納工傷
保險費，導致勞動者在受到工傷后無法從社會
保險機構獲得工傷
保險待遇補償，從而請求用人單位給予
工傷賠償的糾紛。對于已經參加工傷
保險的用人單位，勞動者受到工傷的，只能就用人單位依照《工傷
保險條例》應當承擔的部分向用人單位主張賠償。對于由工傷
保險基金支付的部分，勞動者不得在勞動爭議案件中主張。
２、工傷構成的主體要件是受到工傷的當事人應為勞動者，因此，工傷
保險賠償的前提應是勞動關系的存在。
３、
工傷賠償的程序要件是勞動保障部門作出工傷認定。工傷認定屬于勞動保障部門的職責，在司法實踐中，原則上要遵循司法權與行政權相分離的原則，不直接進行工傷認定，而是以勞動保障行政部門的工傷認定作為法院審理工傷案件的前提。
4、工傷
保險賠償適用無過錯責任和單方責任原則。即使勞動者自身對工傷的發生有過失，也不能減少用人單位的賠償，不能適用民事侵權賠償中的過失相抵原則。
5、免責條款無效原則。用人單位與勞動者簽訂的
合同中，明確約定“工傷概不負責”、“傷殘由個人負責”等免責條款的，因用人單位免除其工傷
保險責任，違反了法律的禁止性規定，該條款無效。
二、
工傷賠償責任主體的認定
通常情況下，工傷法律責任的主體是較易確定的，即應以勞動關系中用人單位方作為工傷
保險賠償責任主體，但是在一些特殊情況下勞動關系的主體往往難以確定，導致工傷
保險賠償責任主體也無法確定。審判實踐中難以確定工傷
保險賠償責任主體的情況主要有以下幾種情況：
（一）承包形式下工傷責任主體的確認
根據企業承包的形式、內容不同，對發生工傷事故后責任主體的確認也不同：
1、承包形式系由企業內部職工承包的，因該承包人不具備勞動用工主體資格，不是勞動關系的一方當事人，勞動者只與發包方之間存在勞動關系，這時職工發生工傷，應以發包人作為工傷法律責任的一方主體。
2、承包形式系由其他平等主體承包經營的，在承包經營期間，發生勞動者工傷事故的訴訟主體確認問題！秳趧
合同法》第九十四條規定，“個人承包經營違反本法規定招用勞動者，給勞動者造成損害的，發包的組織與個人承包經營者承擔連帶賠償責任！睋，企業將其業務發包給無用工主體資格的個人或其他組織經營，承包人招用的勞動者受到工傷的，應由承包人與發包人作為共同被告承擔連帶賠償責任。但如果企業將其業務發包給有用工主體資格的企業或其他組織，承包人招用的勞動者受到工傷的，則由承包人承擔
工傷賠償責任。
（二）施工、礦山企業違法分包或轉包造成工傷的責任主體認定
施工、礦山企業等用人單位將工程（業務）或經營權發包給不具備用工主體資格的組織或自然人，該組織或自然人招用的勞動者受到工傷的，根據2005年5月25日勞社部發[2005]12號《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第4條和《勞動
合同法》第94條的規定，應由承包人與具有用工主體資格的發包方承擔連帶賠償責任。
（三）改制后工傷責任主體的認定
企業改制的形式多種多樣，關于改制后的新單位是否應當承擔原用人單位對工傷勞動者的全部工傷
保險責任的問題，應以《工傷
保險條例》第41條第1款、最高人民法院2001年頒布的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第10條、最高人民法院《關于審理與企業改制相關的民事糾紛案件若干問題的規定》作為審理的主要依據。在審理時應當貫徹兩個原則：一是尊重當事人約定原則。對勞動者的工傷
保險責任承擔問題，當事人有約定，并經勞動者認可，且其內容不違反法律、法規強制性和禁止性規定的，應按照當事人的約定處理。二是企業法人財產原則。企業法人應當以其所有的財產獨立對外承擔民事責任，這是企業法人財產原則的核心。企業債權、債務承繼原則和企業債務隨企業財產變動原則，是企業法人財產原則派生出來的原則。企業改制雖然形式多樣，且不同形式的企業改制結果也不相同，但對采取不同形式改制的企業債務承擔，適用的卻是同一條企業法人財產原則。而工傷職工的工傷
保險待遇也屬于企業債務的一個組成部分，所以同樣應當適用這一原則。因此，對于改制情況下工傷責任主體的認定問題，原則上，應以改制后的承繼單位承擔原用人單位的工傷
保險責任；如果承繼單位難以判斷的，應以法人財產制的原則確定承繼單位。
三、工傷
保險與民事損害賠償的關系
1、在工作時間和工作場所，非因工作原因發生的事故傷害，不能認定為工傷，對于所受的傷害，只能以人身損害為由主張賠償。
2、勞動者因工傷事故遭受人身損害，應當按照國務院《工傷
保險條例》的相關規定請求工傷
保險賠償，不能直接對用人單位提起人身損害賠償的民事訴訟。即使用人單位沒有給勞動者建立工傷
保險關系，根據法釋（2003）20號《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十二條的規定，只要該單位依法應當參加工傷
保險統籌，也應適用《工傷
保險條例》予以賠償。
3、關于工傷
保險賠償與第三人侵權賠償的關系。由于勞動關系以外的第三人侵權造成勞動者人身損害，同時構成工傷的，勞動者一方面可依侵權行為法向加害人請求損害賠償，另一方面可依工傷
保險的規定請求
保險給付，二者之間為“部分兼得、部分補充”的關系。即如果勞動者已獲得侵權賠償，用人單位承擔的工傷
保險責任中應扣除第三人已支付的
醫療費、護理費、營養費、交通費、住院伙食補助費、殘疾輔助器具費和喪葬費等實際發生費用。用人單位先行支付工傷
保險賠償的，可以在第三人應當承擔的賠償責任范圍內向第三人追償。對于上述幾項實際發生費用以外的其他費用，則采取兼得原則。
4、關于工傷
保險賠償與商業
保險賠償的關系。勞動者因受到工傷依人身意外
保險或其他商業
保險合同獲得賠償的，還可以享受工傷
保險賠償，二者不能互相替代，因此，用人單位不得主張從其應承擔的工傷
保險賠償中扣除勞動者依人身意外
保險或其他商業
保險獲得的賠償金。
四、工傷
保險爭議中的其他法律適用問題
1、《工傷
保險條例》施行前，未參加工傷
保險的勞動者在勞動中遭受傷害或患職業病，沒有取得工傷認定證、傷殘等級證，但已按當時相關規定處理完畢的，根據法不溯及既往原則，在《工傷
保險條例》施行后，勞動者再次依據《工傷
保險條例》
起訴請求用人單位給予
工傷賠償的，法院不應受理。
2、用人單位沒有為勞動者繳納工傷
保險費，勞動者請求用人單位承擔其工傷待遇，卻不能提供勞動行政部門作出的工傷認定書的，人民法院原則上應當不予受理或裁定駁回
起訴，但下列情形除外：
（1）用人單位對構成工傷沒有異議的；
（2）勞動者發生工傷事故后，以人身損害賠償為由訴至人民法院，被人民法院確認屬于
工傷賠償案件，導致其超過工傷認定申請時效無法獲得工傷認定的；
（3）由于用人單位的惡意行為，導致勞動者超過工傷認定申請時效無法獲得工傷認定的。
3、勞動者受到工傷后，用人單位與勞動者達成賠償協議后，勞動者又提起仲裁和訴訟，要求用人單位按照工傷
保險待遇賠付的，對該協議的效力應當區分情況處理：
（1）如果該賠償協議是在勞動者已認定工傷和評定傷殘等級的前提下簽訂，且不存在欺詐、脅迫或者乘人之危情形的，應認定有效；但是如果勞動者能舉證證明該協議存在重大誤解或顯失公平等情形，符合
合同變更或撤銷情形的，可視情況作出處理。
（2）如果該賠償協議是在勞動者未經勞動行政部門認定工傷和評定傷殘等級的情形下簽訂的，且勞動者實際所獲補償明顯低于法定工傷
保險待遇標準的，可以變更或撤銷補償協議，裁決用人單位補充雙方協議低于工傷
保險待遇的差額部分。
4、非法用工主體的責任承擔
非法用工主體是指沒有合法用工權限的“用人單位”，主要包括無營業執照或者未經依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業執照或者撤銷登記、備案的單位以及非法招收童工的單位。在上述單位工作的職工或童工受到事故傷害或者患職業病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬、傷殘童工或者童工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標準不得低于《工傷
保險條例》規定的工傷
保險待遇。一次性賠償包括受到事故傷害或患職業病的職工或童工在治療期間的費用和一次性賠償金，一次性賠償金數額應當在受到事故傷害或患職業病的職工或童工死亡或者經勞動能力鑒定后確定。傷殘職工或死亡職工的直系親屬、傷殘童工或者死亡童工的直系親屬就賠償數額與單位發生爭議的，應作為勞動爭議案件，按照勞動爭議處理的有關規定處理。
五、其他社會
保險爭議的實務問題
（一）養老
保險爭議的處理
1、勞動者達到或超過法定退休年齡，因用人單位未依法為其辦理養老
保險手續，且社會
保險經辦機構不能補辦，導致其無法享受養老
保險待遇，主張用人單位賠償損失的，應區分兩種情況處理：
（1）勞動者退休時，用人單位能夠繳費而未繳費年限達到或超過勞動者按月領取退休金條件的，用人單位應當承擔勞動者自退休起至人均預期壽命的養老金，具體數額可以委托養老
保險經辦機構測算。勞動者要求定期給付的，應當定期給付；勞動者要求一次性給付的，可視具體情況一次性給付或定期給付。
（２）勞動者退休時，用人單位能夠繳費而未繳費年限未達到或超過勞動者按月領取退休金條件的，勞動者因用人單位的瑕疵繳費行為所導致的損失為其按照相關規定所能夠一次性領取的養老金待遇，具體數額可以委托養老
保險經辦機構測算。
（二）
醫療保險爭議
1、因用人單位未按規定為勞動者繳納
醫療保險費，勞動者要求用人單位賠償相關
醫療保險待遇損失，
勞動仲裁部門受理后，應要求勞動者提交相關
醫療單據，并委托所在區縣的
醫療保險經辦機構協助核算應由用人單位承擔的
醫療費數額。
勞動仲裁部門和法院在處理相應案件時，均可參照。
2、用人單位以地方并未加入強制實行全員
醫療保險予以抗辯的，或以勞動者自身也應當承擔一部分基本
醫療保險費用而主張減輕賠償責任的，不予采信。
（三）失業
保險爭議的處理
1、勞動者需滿足失業
保險的申領條件，失業人員應符合《失業
保險條例》第14條、《失業
保險金申領發放辦法》第4條的規定。若同時符合“因勞動者本人原因”和“由勞動者本人提出解除勞動關系”兩個條件,則可認定為“因勞動者本人意愿中斷就業”。
2、勞動者要求用人單位賠償失業
保險待遇損失的要件，須同時滿足用人單位未按規定為勞動者繳納失業
保險費，且勞動者處于失業狀態，滿足失業
保險申領條件這三個條件。
3、勞動者要求用人單位賠償失業
保險待遇損失，不以勞動者失業狀態持續為前提，應裁決用人單位應繳未繳失業
保險費期間而導致勞動者所能夠享受的最長失業
保險金期間。具體失業
保險金數額，可以委托失業
保險經辦機構核算。
