辯護(hù)詞     審判長(zhǎng)，審判員：      本人受江蘇**律師事務(wù)所的指派，被告人親屬的委托，擔(dān)任被告甲的辯護(hù)人，現(xiàn)就本案發(fā)表如下的辯護(hù)意見(jiàn)。     　　　　對(duì)于定罪本辯護(hù)人沒(méi)有意見(jiàn)。     　　　　對(duì)量刑本辯護(hù)人有如下的意見(jiàn)：     　　　　對(duì)于公安機(jī)關(guān)鑒定的圖片數(shù)量結(jié)論異議。      本罪名要求被告人在主觀上直接故意。所以只有被告人明知或推定為明知時(shí)才可認(rèn)定被告人所犯罪的事實(shí)，如果為非直接的鏈接，則不能作為被告的量刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。否則對(duì)于間接鏈接（或轉(zhuǎn)鏈接或再深層次的鏈接）為過(guò)失行為。      由于互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展速度驚人，日新月異，很重要的一個(gè)原因就是網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)之間的相互鏈接。如果沒(méi)有鏈接，網(wǎng)站就要成為孤島，互聯(lián)網(wǎng)也會(huì)失去現(xiàn)有特征與功能。同時(shí)網(wǎng)站和網(wǎng)頁(yè)的所有人、管理人，無(wú)法做到隨時(shí)確保與其鏈接的網(wǎng)站、網(wǎng)頁(yè)的內(nèi)容完全合法，鏈接者可以任意改動(dòng)自己的網(wǎng)站和網(wǎng)頁(yè)的內(nèi)容。本案同樣如此，被告人無(wú)法控制所鏈接的其它網(wǎng)站的淫穢圖片數(shù)量，尤其是對(duì)于間接鏈接（或轉(zhuǎn)鏈接或再深層次的鏈接）更是無(wú)法控制與估計(jì)涉案數(shù)量，所以對(duì)于故意的內(nèi)容（數(shù)量）不能擴(kuò)大化。      為此，2004年法釋[2004]11號(hào)司法解釋第四條規(guī)定了“明知”“直接鏈接”，其數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)所鏈接的淫穢電子信息的種類計(jì)算。由此可以分析得出這樣限制入刑既可以有力打擊提供直接鏈接的行為，又盡可能地縮小打擊面，避免打擊擴(kuò)大化。      至于淫穢鏈接的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，要根據(jù)直接鏈接指向的淫穢電子信息的種類，分別按照《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》法釋[2004]11號(hào)第1條、第3條的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。按此規(guī)定行為人以牟利為目的，在自己的網(wǎng)站上添加了直接鏈接指向淫穢圖片的鏈接才可認(rèn)定為被告人犯罪數(shù)量，如果不是直接，而是鏈接后的網(wǎng)站沒(méi)有直接顯示淫穢圖片，而是通過(guò)再行鏈接，則這部分不能認(rèn)定為被告的犯罪數(shù)量，因?yàn)閷?duì)于再行轉(zhuǎn)鏈接的部分被告對(duì)于淫穢物品的數(shù)量是無(wú)法預(yù)知與控制的。     　　　　2、針對(duì)數(shù)量作為法定量刑升格條件。本案罪名的基本犯為故意，按此可以分析得出行為人對(duì)該犯罪的加重結(jié)果也應(yīng)限于故意。本案中行為人客觀上雖然有傳播淫穢物品牟利行為，但不能將間接鏈接的黃色圖片數(shù)量作為適用數(shù)額特別巨大法定刑。因?yàn)楸桓嫒擞捎谡J(rèn)識(shí)錯(cuò)誤導(dǎo)致沒(méi)有認(rèn)識(shí)到所鏈接的數(shù)量達(dá)到數(shù)額特別巨大，即使其應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到數(shù)量特別巨大，也不能認(rèn)定其為故意傳播淫穢物品數(shù)量特別巨大，充其量認(rèn)為行為人對(duì)加重結(jié)果有過(guò)失。但是由于刑法并不處罰過(guò)失鏈接行為，所以不能令行為人對(duì)過(guò)失承擔(dān)刑事責(zé)任。因?yàn)檫^(guò)失造成的鏈接數(shù)量被告人不具有可控性，如果將此數(shù)量作為加重結(jié)果犯，讓行為人承擔(dān)沒(méi)有預(yù)見(jiàn)的數(shù)額特別巨大的結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，就屬于間接處罰，違反了罪刑法定原則，應(yīng)予禁止。     　　　　從責(zé)任主義機(jī)能分析可以得出其不僅體現(xiàn)在定罪中，也體現(xiàn)在量刑中，即刑法的程度必須控制在責(zé)任范圍內(nèi)，刑罰的程度不能超過(guò)責(zé)任的上限，作為量刑根據(jù)的事實(shí)必須是可以歸責(zé)于行為人的事實(shí)。     　　　　所以，被告對(duì)于過(guò)失所造成的轉(zhuǎn)鏈接或再鏈接所涉淫穢圖片的責(zé)任不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)。     　　　　被告自行坦白認(rèn)罪，請(qǐng)求法院從輕處理。     　　　　被告的家庭條件特殊，父親長(zhǎng)期得病，母親身體也不算好，請(qǐng)求法院從輕判處。     　　　　被告人以前沒(méi)有犯罪前科，一平時(shí)表現(xiàn)良好，對(duì)社會(huì)不具有再犯的可能性，易于改造，對(duì)于本案也是由于網(wǎng)絡(luò)快速發(fā)展所帶來(lái)的新型案件，加之被告人受利益的誘惑才走上犯罪的道路，請(qǐng)求法院考慮此情節(jié)從輕判處。     此致     人民法院      辯護(hù)人：      年 月 日