民事上訴狀     　　　上訴人（原審被告）：甲，男，1966年10月30日生，住揚州市江都區(qū)丁溝鎮(zhèn)****號     　　　被上訴人（原審原告）：乙，男，1964年8月14日生，住揚州市江都區(qū)丁溝鎮(zhèn)*****。     　　　被上訴人（原審被告）：丙，男，1964年7月19日生，住揚州市江都區(qū)仙女鎮(zhèn)***。     　　　上訴人因不服（2012）揚江宜民初字第0268號判決書，現(xiàn)提出上訴。     　　　上訴請求：     　　　請求中級人民法院依法改判或發(fā)回重審。     　　　事實與理由：     　　　一審法院認定事實不清。     　　　門樓部分不屬于上訴人承包范圍。按上訴人與被上訴人丙簽訂的《工程承包協(xié)議》第一條工程名稱：別墅1幢、屋架平房2間。也即該協(xié)議書約定的承包范圍為別墅1幢、屋架平房2間。同時在第七條第1項約定“本工程外的其它工程另算”，這說明對于門樓部分不在本協(xié)議中約定，因為其工作內(nèi)容的特殊性，不便于進行承包，而只能進行點工計酬。     　　　上訴人對門樓房分不應當認定為承攬。     　　　（1）、由“利益歸屬”“利益計算方式”可以認定為上訴人與被上訴人在門樓部分不為承攬合同。按理論：在承攬合同中承攬人提供一定的工作成果，定作人向其支付報酬；在雇用合同中，雇主向雇員支付的是工資，通常是按照一定的期限來計算的，并不是按照其所提供的工作成果來計算的。本案上訴人與被上訴人丙對于門樓部分結算是按工作日代為工人進行計算的，而不是按工作成果計算的，因為工作內(nèi)容較特殊，門樓部分是該建筑物的門面，要求施工人手藝好、工作認真細心，不求速度，只求質量。所以應當認定為被上訴人乙與被上訴人丙為雇用關系，上訴人為主合同履行后的協(xié)助義務，上訴人不為雇主。     　　　由“是否需要提供工作成果”可以認定為上訴人與被上訴人在門樓部分不為承攬合同。按理論雇用合同以勞動者提供的勞務過程為標的，至于此種勞務過程的實現(xiàn)是否一定導致相應工作成果的完成，尚不確定，此項內(nèi)容也不屬于勞務合同的內(nèi)容，雇用合同是按照約定從事勞動，并根據(jù)按勞分配原則取得報酬，勞動只要提供勞務并不保證特定的結果發(fā)生。而承攬合同以完成特定的工作成果為標的，按等價交換的原則取得報酬，屬于結果性義務。     　　　一審法院沒有證據(jù)表明上訴人與被上訴人丙之間訂立以完成門樓工作成果作為合同內(nèi)容的約定，所以應當認定為被上訴人丙雇用上訴人及其它工友，上訴人應認定為代為管理、指示勞務過程。被上訴人丙也沒有證據(jù)證明結算方式為完成一定的任務而給付報酬，而是按上訴人及其工友的工日進行結算。     　　　所以結合以上理論應當認定為乙是受雇于被上訴人丙。     　　　被上訴人乙受傷當天不是受上訴人招集、指示，而是由被上訴人丙妻子所為。一審中法院沒有能查明此事實，卻因舉證不能而由上訴人承擔舉證不能的責任，實為錯誤。     　　　按證據(jù)規(guī)定，以及結合舉證能力，應由被上訴人乙承擔舉證受傷當天的用工指示情況，實際上被上訴人乙是由被上訴人丙妻子召集過去的，上訴人在一審中提交了同去的工友證詞，但被上訴人丙的代理人在開庭結束時才提出質證意見，認為證人不到庭而不予認可，這里我想提請中院認清舉證責任應在兩被上訴人，上訴人只起到協(xié)助法院查明事實的作用。即使上訴人舉證不能，一審法院也不能以此支持兩被上訴人的請求。     　　　上訴人有證人證言、手機短信等證據(jù)表明被上訴人乙受被上訴人丙妻子召集。按相關理論，雇主對雇員存在身份上的支配關系和從屬關系，被上訴人乙受被上訴人丙妻子召喚去上班，其超出上訴人的意志。上訴人不對其進行管理，也不知其上班的事實及工作內(nèi)容，其所工作的情況直接受被上訴人丙的監(jiān)督和指示，其工作時間也受到丙的控制，被上訴人乙行為不為代上訴人交付工作成果，而是按工作日支付勞務報酬，該款由丙直接按工作日（匯總后一并）計算支付報酬，所以被上訴人乙自行干私活的行為應當與上訴人無關，在本案中所造成的受傷損失也不應當由上訴人承擔雇主責任。     　　　4、對門樓“做點工”符合經(jīng)驗法則（習慣）。對于合同項外的零星工程施工項目應當由被上訴人丙自行找人施工，這也符合習慣，也切實可行，因為這些特殊性施工項目，對于施工人的手藝要求相對較高，如發(fā)生事故的門樓部分工藝，如帖墻面磁磚、等等，這些施工項目要求相對較高，無法進行承發(fā)包，也無法進行計付報酬，唯有點工，以出工日與日工資作為計算標準，這樣才確保質量，才能做得更美觀。所以對于“工程承包協(xié)議”中沒有對門樓達成施工承包協(xié)議也符合常理習慣，被上訴人丙可以隨意找人施工，只要認為哪個手藝好，就可以直接找此人，不僅可以在上訴人所屬的工人內(nèi)部找（其實工人為松散型管理），也可通過其它方式找專業(yè)能手干專業(yè)工程施工事項，事實上被上訴人丙從別處找來工人對外墻等進行施工。同樣丙也完全可以不用上訴人代為監(jiān)督、指示從事輔助項目的施工而另行找他人管理，上訴人的管理實為在零星工程點工開始時是一種代為丙主家管理的行為。事實上本案事發(fā)當日由被上訴人丙直接找被上訴人乙施工而后發(fā)生的事故，上訴人對此事實并不知情，所以不應當承擔雇主責任。     　　　5、工資結算款。一審法院認定門樓部分的工資由上訴人結算應認定為上訴人對門樓也實行承包是錯誤的認識。這是一種不符合常理的推斷行為。對于零星施工項目人身屬性較大，上訴人與被上訴人丙的結算有兩部分組成，一部分為上訴人承包事項的工程款，另一部分為點工事項的勞務款，上訴人是代為結算，這不違背法律的相關規(guī)定，也符合常理。被上訴人丙完全可以直接將工資發(fā)給原告，被上訴人丙的辯駁沒有證據(jù)支撐，對于被上訴人丙認為其它輔助工程也由上訴人承包，那么合同事項為何？價款為何？被上訴人丙都無從舉證。最后應當認可上訴人所陳述的事實，事實上對門樓部分在結算時按點工進行結算。     6、被上訴人應當按農(nóng)村人口可支配收入標準計算殘疾賠償金。因為被上訴人乙為瓦工，工作不穩(wěn)定，有時在家務農(nóng)，應當按農(nóng)村人均純收入計殘疾賠償金，否則最高院此規(guī)定沒有實際意義。     　　　一審法院適用法律錯誤。     　　　1、對門樓部分認定為是承攬關系錯誤，即法律關系認識錯誤。結合《合同法》61條雙方當事人有約定按約定，沒有約定按習慣，按上文分析應當認定為乙受雇于被上訴人丙。     　　　2、如認為上訴人與被上訴人在門樓部分還為承攬關系，以上訴人為雇主，則應適用《侵權法》35條按過錯程度劃分責任，本案上訴人沒有過錯，由于被上訴人乙主動前去，且受被上訴人丙妻子召集，應當由其承擔過錯，這就是指示過錯。一審法院沒有適用此法律實為錯判。     　　　3、《建筑工程施工許可管理辦法》第二條被上訴人應當取得施工許可證才行。被上訴人丙此次建房投資大于30萬元且面積大于300平米(有證據(jù)表明僅勞務費就達14多萬元），應當認定為違法建設行為。既便不達此規(guī)模，退一步講按農(nóng)村建房也應有審批報告，被上訴人丙沒有審批手續(xù)同樣違法。不僅如此還體現(xiàn)在用工上，所以應當承擔過錯責任。對此一審法院適用法律錯誤。     　　　4、如認為上訴人沒有建筑施工許可資質證書、沒有安全條件，被上訴人丙至少因上訴人沒有安全生產(chǎn)條件應當承擔一定份額的賠償責任，且為按份連帶責任。法院沒有正確適用《人損解釋》第11條第二款實為錯判。     　　　此也為選任性過錯，為一般法理性過錯。     　　　5、公平原則、利益衡平原則。被上訴人丙是建房受益人應當承擔一定的責任。本案為勞務承包，上訴人所享有的利益是很少的，其與風險不成比例，從而違背了利益衡平原則。被上訴人的工程為非法工程，還受如此法律保護，一審判決還如此包庇與縱容，實為枉法裁判之行為。     　　　6、違背同案同判之法理。既使認為屬于上訴人承包范圍也由于法律沒有特別性，按同類案同類處理的原則，應當由房主承擔一定的責任，該事故責任的約定為無效約定。即有法律按法律，雙方約定不能違背法律。     　　　7、被上訴人乙自身承擔兩成責任不合法。因為按《侵權法》對于勞動用工，按過錯程度劃分，其深層次的法理在由雙方當事人為個人，其承受賠償能力有限，應當從公平角度，本案由于乙本人在上班時自己不小心摔下來，自身存在重大過錯，理應承擔主要責任。從其受傷的原因力、因果關系進行分析，被上訴人乙受傷的原因在于自身，而其他人只是管理、指示之責，其為次要責任。本案發(fā)生受傷并非完全由于管理、指示失誤造成的，而是被上訴人乙本人存在主要過失造成的后果，理應承擔主要責任。其因果關系不是由于雇用關系成立與否，而是因受丙妻子召集，因乙本人事故當天天冷還穿皮鞋上班從而摔下。     　　　一審法院違反法律程序。     　　　沒有進行開庭充分質證，從而留下了較大的自由裁量空間。按常理在案件受理后三個月內(nèi)先行按簡易開庭一次，了解案情后認為復雜的轉為合議庭，而本案以案情復雜而直接用合議庭，卻一次庭審結束，按以上分析在事實不清的情況下短期內(nèi)作出判決，有枉法裁判之嫌。     　　　綜上所述，對于門樓部分工作事項，被上訴人丙應當為雇主，應當由呂劍橋波承擔雇主責任。即便認為上訴人承攬了門樓，一審法院以上訴人沒有安全生產(chǎn)條件而判決承擔一定責任（也唯有如此才可判決上訴人承擔責任），也由于被上訴人丙發(fā)包給沒有安全條件的上訴人也應當承擔一定份額的責任，也由于被上訴人丙在發(fā)案當天指示乙從事一定行為且沒有協(xié)助做好安全措施而應承擔一定的責任，而被上訴人乙應由于本身存在重大過失受傷理應承擔主要責任，至此請求中院改判或發(fā)回重審。上訴人請求相關媒體關注此案，其為法律的尊嚴，也為上訴人的利益。     　　　此致     　　　揚州市中級人民法院      上訴人     　　　 年 月 日