這里的“其他罪行”是否包括同種罪犯的問題,是刑法學界和司法實務界長期爭論的一個問題。《解釋》為了統一認識,作出了是“與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種的罪行”的規定。筆者認為《解釋》的規定是正確的。理由是:第一,所謂限制解釋,就是指法律條文的字面意思失之過寬,不符合立法本意,故將法律條文的字面意思限制在一定范圍內,以正確闡釋法律條文的意義和內容的一種解釋方法。最高人民法院將“其他罪行”依據立法意圖解釋不同種罪行,正是采用了限制解釋的方法。第二、這種解釋可以避免司法實踐中出現同種罪行部分成立自首,部分不成立自首,無法操作的情況。試想,在同種數罪不并罰的情況下,假如被告人盜竊犯罪10起,其中6起成立自首,另外4起不成立自首,怎么
量刑?第三,這樣解釋,并沒有產生對被告人
量刑的不利因素。其他罪行,無非包括同種和不同種兩種性質的罪行,根據《解釋》,對不同罪種,以自首論;對同種罪行,可以酌情從輕處罰,如實供述同種罪行較重的,一般應當從輕處罰,在這里充分考慮到了保護被告人的利益。因此,這樣解釋在實際上并沒有堵塞犯罪分子的任何自新之路,對于偵破積案,挖掘余罪也沒有帶來絲毫影響。最后,這樣規定并不矛盾。雖然法律規定對自首的犯罪分子處罰是“可以”從輕的,但無論是理論界還是司法實務界,大家的共識是一般都要從輕處罰,只有那些故意鉆法律空子,或罪行非常嚴重的犯罪分子才依法不予從輕處罰。 那么,何謂同種罪行? 是指行為人實施的數個犯罪行為性質相同,罪名相同。即下列情況屬于同種罪行:第一、數行為與具體犯罪的基本構成均相符合的,其罪刑名稱相同;第二、數行為與具體犯罪的基本構成相符,或與對應的修正構成相符的,如:單獨與共犯、既遂犯與未遂犯、預備犯等;第三、數行為中或與具體犯罪的基本構成相符,或與對應的加重或減輕構成相符合的,如刑法第234條第一款關于故意傷害罪(輕傷害)的基本犯與第二款關于故意傷害致人重傷或者致人死亡的結果加重犯;第四、數行為分別與復雜的犯罪構成中的選擇構成相符,如制造、販賣、運輸毒品罪中的制造行為和販賣行為、運輸行為都屬于同種罪行;第五,《刑法》條款中明確規定按某某犯罪“論處”的,如第236條第2款規定“奸污不滿十四周歲的幼女的,以強奸論”,所以奸淫幼女罪與強奸罪屬同種罪行。