房地產在法律上也稱為不動產，是由房產與地產有機結合后形成的一種新的財產形態(tài)。對于房地產開發(fā)而言，需要具備開發(fā)用地、建設資金、開發(fā)資質等基本要素，缺少了任何一個基本要素，房地產開發(fā)都無從談起。在實際開發(fā)經(jīng)營中，開發(fā)建設單位往往不能同時具備這些基本要素，于是，房地產合作開發(fā)應運而生。這種開發(fā)方式推動了資金和土地的有機結合，盤活了諸多房地產開發(fā)項目，促進了房地產市場的繁榮與發(fā)展。 一、 房地產合作開發(fā)的法律特征 依據(jù)《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2005]5號)規(guī)定：“合作開發(fā)房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發(fā)房地產為基本內容的協(xié)議”。據(jù)此我們可以看出合作建房需要符合以下幾個條件：一是必須以合作雙方名義辦理合建審批手續(xù);二是辦理土地使用權變更登記;三是其中一方應該具有房地產開發(fā)經(jīng)營資質。據(jù)此房地產合作開發(fā)的實質內容，可以清楚地看出：房地產合作開發(fā)的法律特征是屬于《民法通則》所規(guī)定的聯(lián)營。 二、房地產合作開發(fā)的主體 根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，以及最高人民法院《關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》中的規(guī)定，聯(lián)營主體應當是實行獨立核算，能夠獨立承擔民事責任的企業(yè)法人和事業(yè)法人，此外，個體工商戶、農村承包經(jīng)營戶、個人合伙，以及不具備法人資格的私營企業(yè)和其他經(jīng)濟組織與企業(yè)法人或者事業(yè)法人聯(lián)營的，也可以成為聯(lián)營合同的主體。但是在房地產合作開發(fā)合同中，當事人中必須有一方具備房地產開發(fā)經(jīng)營資質。 三、合作開發(fā)的模式及法律風險 1、非法人型合作開發(fā)。聯(lián)營可以不組成新的法人，采用這種形式進行房地產合作開發(fā)，是非法人型合作開發(fā)。對外承擔債務的方式是聯(lián)營各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營管理的財產承擔民事責任;依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負連帶責任的，承擔連帶責任。在這種情況下，合作各方一般可采取的方式有： (1)聯(lián)合成立一個項目經(jīng)理部，合作各方共同作為項目主體進行合作開發(fā)。實踐中，有的地方要求合作各方應當首先將土地使用權登記為雙方共有，然后才能共同登記為項目主體;而有的地方也并不作此限制。雙方設立項目共管賬戶等方式進行合作開發(fā)經(jīng)營。具體的合作方式、投資比例及利潤分配比例等一系列權利義務均由合作協(xié)議約定。 (2)既不成立項目公司，也不成立聯(lián)合機構，而是按照合同的約定各自獨立履行義務、分享收益。這種方式主要用于相對簡單的項目。實際中通常以合作一方作為項目主體所進行的合作開發(fā)。此種方式的特點是，盡管合作各方以共同出資開發(fā)一個房地產項目，但是對外顯示出來的項目主體只有一方，雙方對合作開發(fā)的權利、義務，體現(xiàn)在雙方的合作協(xié)議之中。未被登記為項目主體的一方，依照合作合同的約定，對合作開發(fā)項目享受利益，承擔風險。不過，此種方式對出資金一方合作者而言，風險較大，因為其對合作開發(fā)項目而言，既無土地使用權，又無實際經(jīng)營控制權，其合作利益難以得到保障。 實踐中，因為采用這種合作開發(fā)的方式不用組建新的企業(yè)法人，比較簡便靈活。故非法人型的合作開發(fā)是目前房地產合作開發(fā)中采取比較多的方式。但其不足是其相對于成立項目公司的經(jīng)營方式來說是一種相對松散的合作方式，因而合作中雙方之間容易產生糾紛。 2、法人型合作開發(fā)。是企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營(聯(lián)營主體不限于企業(yè)法人和事業(yè)單位法人)，以及個人企業(yè)之間，組成新的具有法人資格的經(jīng)濟實體，即成立項目公司的方式進行開發(fā)經(jīng)營。在這種情況下，房地產合作開發(fā)各方即成為項目公司的股東，合作開發(fā)各方之間的權利義務不再由合作協(xié)議來規(guī)范，而由公司章程予以規(guī)定。合作開發(fā)各方不再以協(xié)議約定的連帶責任承擔民事責任，而是以項目公司的注冊資本為限對外承擔有限責任。以這種方式進行合作開發(fā)，符合現(xiàn)代企業(yè)制度的要求，是值得推廣的運作模式。 這種合作開發(fā)方式，其優(yōu)點是：責任明確、組織機構穩(wěn)定，相對而言可以減少糾紛發(fā)生的概率。但同時其不足之處也很多：如組建項目公司費時，成立規(guī)范的管理機構費用較高且容易錯過商機;土地使用權出資還必須辦理土地使用權轉移手續(xù)，交納一定的稅費;更重要的是項目公司的利潤只能在交納所得稅以后才可上交聯(lián)合開發(fā)各方，需支付較高的財務成本。 3、受讓項目公司股權式合作。投資方通過受讓房地產項目公司的部分股權，以達到合作開發(fā)房地產之目的。這種方式的開發(fā)具有如下特點： (1)以股權收購方式合作，雙方無須辦理土地使用權轉移和變更登記手續(xù)，無須進行建設開發(fā)者名稱變更登記，而只需依股權轉讓協(xié)議在工商部門辦理股權轉讓變更登記即可。手續(xù)簡單，可以更加快捷的介入管理整個項目。 (2)股權收購方式可以節(jié)省轉讓費用，無需交納辦理土地過戶契稅和手續(xù)費，降低投資開發(fā)成本。 此種方式的不足之處是：相應的股權受讓方卻要承擔比直接項目轉讓更多的風險。如可能要承擔以項目所有人名義對外提供的擔保風險;要承擔股權受讓前項目所人的所負的不明債務或違約合同賠償風險等。 所以，采取受讓股權的方式合作開發(fā)雖然簡便易行，但風險難以控制。合作雙方在進行這種方式的操作時，必須深入調查潛在風險。采用多種形式來調查其所負債務，以作為確定轉讓股價的依據(jù)。實際中要審查全部已簽合同、財務審計，要求轉讓方對未告知受讓方的債務作出獨立償還的承諾，并采取預留部分轉讓金作為擔保或約定用其在合作項目中的所占股權單方償還等。