內容提要： 鑒于現實學校的管理能力受到師少生多，比例失衡的制約，以及民事賠償能力受到經費短缺限制的實際情況，教育部、最高人民法院先后出臺的《學生人身傷害事故處理辦法》和《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，確認了學校對未成年在校學生的人身傷害事故不承擔監護人的責任，只承擔過錯責任。這一規定自有其合理的一面，但卻存在著致未成年人在校期間監護責任的不明和受監護的缺失，同時還致追究學校某種過錯責任時難以獲得法理上的支持。如何消除現行規章和司法解釋的這一缺憾，筆者在本文中提出了確立未成年在校學生監護代理制度的構想，并論證了以該制度取代現行規定的可行性、必要性和合理性。 關鍵詞： 立法缺憾 未成年在校學生 監護代理 對未成年在校學生人身傷害事故的責任承擔，在相當一個時期是法學界和司法實踐中頗有爭議的問題。以往傾向性的且多為司法實踐所接受的觀點認為，未成年人在校接受教育期間，處于脫離父母監護的狀態，從保護未成年人利益出發，作為對在校未成年學生行使管理職責的學校，與學生家長之間當然地發生監護權的轉移。因此，對在校未成年學生傷害事故，校方應當承擔監護人的責任。但是2002年9月1日教育部頒布的《學生人身傷害事故處理辦法》(以理簡稱〈辦法〉)否定了上述觀點和做法，明確了如下兩個主要問題，一是除非有法律的特別規定或者學校與未成年學生的家長有特別的約定，接受了監護委托的，學校對未成年學生不承擔監護人責任;二是對未成年在校學生的人身傷害事故學校是否承擔責任，按一般過錯責任原則確定，即學校有過錯的才承擔責任，無過錯的不承擔責任。由于作為行政規章的《辦法》在審判實務中只具有參照的效力，因此，在此后的審判實踐中各法院對此類案件的責任歸屬仍有不同的判決。為解決這一問題，2004年5月1日公布施行的最高人民法院《關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱〈解釋〉)表明了審判機關的態度。《解釋》第七條規定“對未成年人依法負有教育、管理、保護義務的學校、幼兒園或者其他教育機構，未盡職責范圍內的相關義務致使未成年人遭受人身損害，或者未成年人致他人人身損害的，應當承擔與其過錯相應的賠償責任”。盡管《解釋》和《辦法》表述不盡相同，但體現的基本精神是一致的，即同樣明確了學校并不是未成年在校學生的監護人，否定了學校應承擔監護責任的觀點，確立了按一般過錯原則對學校歸責的制度。 基于老師少學生多，師生比例嚴重失衡，學校管理能力受到制約，以及教育經費短缺，校方賠償能力有限的現實，上述歸責原則的確立應有其合理的一面。但現行規定存在的缺憾也是顯而易見的。 首先，現行規定無法回應未成年在校學生需要不需要監護，誰才有條件有可能實際有效的對其實施監護的質疑。 在校期間的未成年學生需要不需要特定的主體對其實施監護?回答無疑應是肯定的。那么誰才有條件有可能對在校期間的未成年學生實施實際有效的監護呢?顯然只能是在此段時間對未成年學生直接施以管理職能的學校，而不是已喪失了有效的監護條件，已脫離了能夠對子女施以實際監督、保護狀態下的未成年學生的家長。《辦法》和《意見》否認學校對未成年在校學生應承擔監護之責，必然導致對在校未成年學生監護的缺失，即在占未成年學生日常生活相當長的在校期間，未成年在校學生一方面根本無法得到其法定監護人的實際有效的監護，另一方面按現行規定又不能明確地得到學校的監護，以致未成年人在校期間的受監護出現了事實上的不落實和法律上的空白。作為對在校未成年學生直接施以管理職責的學校，居然對未成年學生不承擔相應的監護責任，這不僅從事理情理上是難以讓人理解的，是足以令未成年學生家長憂心忡忡，疑慮難消的，而且由此導致的對未成年在校學生監護的缺失，更是與我國相關法律中對未成年人監護的規定和對未成年人權益保護的規定相悖的。 其次，對某些校園人身傷害案依據《辦法》、《意見》追究校方的過錯責任，難以找到法理上的根據，難以讓校方心服。 未成年學生在校期間發生的人身傷害事故種類繁多。有的是校方直接對未成年學生侵權造成的，如校方的老師、管理人員在履行職務時對學生體罰造成的人身傷害案，在此類案件中校方的過錯性質就是侵權，應承擔侵權的法律責任。有的則是校方管理上的失職、疏忽造成的，如某校下課時學生從教室蜂擁而出，堵塞樓道，致跌倒的學生遭踐踏，發生的群死群傷的事件。在本案中校方存在的顯然是管理上的過錯，應承擔與此過錯相關的責任。但當我們在處理學校對某些校園人身傷害案的發生確有過錯，但從過錯的性質上看，與上述校方的兩種過錯無關，而顯然與監護范疇內的責任有關的案件時，就存在一個難以對學校的過錯予以定性的問題。如某小學一年級學生楊某在下課時與幾名同校學生打鬧，被一名高年級的學生推倒，頭部撞地。隨后上課時該生趴在桌上昏昏欲睡，有明顯不適的反映。授課老師從學生那里了解到事情的原委后，疏忽大意，未采取任何措施，直至該生放學回家，家長發現其異常，才送醫院。醫生檢查系顱內出血，雖經搶救生命得以脫險，但因延誤治療致半身癱瘓。在本案中校方對該生初始的受傷害，應是無過錯的，不應承擔責任。但對校方老師在明知該生已受傷害，且已發現其有明顯的不適反映后，未及時采取救助保護措施，致該生傷害加重的后果，校方應不應該承擔與此過錯相應的責任呢?對此，《意見》雖未直接作出規定，但其第七條規定的學校“應當承擔與其過錯相應的賠償責任”，是應包括學校的這種過錯的。而《辦法》第九條第一款第(八)項則明確規定“學生在校期間突發疾病或者受到傷害，學校發現，但未根據實際情況及時采取相應措施，導致不良后果的加重”，學校對此加重的后果承擔相應的責任。據此，我們在追究校方的這種過錯責任時，該如何對這種過錯的性質進行定性呢?顯然此與直接侵權的過錯無關，定性為校方管理上的過錯也牽強附會，而這種對正在發病和已受到人身傷害的未成年在校生，校方老師未予關注和及時救助，致病情或傷害后果加重的過錯，從本質上說只能是屬于監護范疇內的過錯。如此，《辦法》和《意見》一方面確認學校不是未成年在校學生的監護人，對未成年在校學生不承擔監護責任，而另一方面又在同部規章或司法解釋的另一條文中，規定要追究校方這種與對未成年在校學生監護有關的責任，不僅造成了條文之間的邏輯沖突，導致追究校方這方面的過錯責任缺失法理的支持，而且還可能造成因此而承擔責任的校方及其老師心存芥蒂，難以心服。 上述缺憾的存在，正是一個時期以來社會各方，尤其是未成年在校學生的家長對《辦法》、《意見》多有質疑的緣由之所在。 那么如何解決這一問題，同時又能體現《辦法》、《意見》規定的合理一面呢?筆者認為簡便可行的辦法是確立未成年學生在校期間的監護代理制度。 筆者所說的未成年學生在校生期間的監護代理，是指自未成年人家長將其子女送到學校接受教育之日起，校方即與學生家長建立了對未成年人在校期間的代理監護關系。在這種關系中作為受學生家長委托的校方，代為家長對在校期間的未成年學生行使監護的權利，同時承擔監護代理的義務和責任。 這一制度確立的可行性，首先表現在其并不與監護人特定性的法律規定相悖。根據《民法通則》第十六條的規定，未成年人的法定監護人是特定的，即首先是未成年人的父母，當未成年人的父母已經死亡或者無監護能力時，依次應為未成年人的祖父母、外祖父母;兄、姐;愿意承擔監護責任的關系密切的其他親屬和朋友。這就決定了以往那種認為校方當然是未成年在校學生監護人的觀點，是與法定監護人特定性的法律規定相悖的。而在未成年在校學生的監護代理關系中，則并不發生監護人的法外變更，監護人仍然是上述法律規定的有權擔任的人，學校只不過是在某一時段代理未成年人的監護人對未成年在校學生實施監護而已。因此這一制度確立并不受監護人特定性的法律規定制約。 這一制度確立的可行性，還表現在其有立法和法理上的根據。這一根據就是《民法通則》確立的民事代理制度。在這一制度下，權利人是可以將民事行為、民事權利委托給代理人代為行使的。既然在一般的民事活動中可以建立這種代理關系，那么在未成年學生家長和學校之間，就未成年人在校求學期間的管理、監護事務，當然也可以建立這種代理關系。事實上在現實生活中這種監護代理關系是時常存在的，如家長將未成年子女交由某成年人外出旅游期間，該成年人實際上就承擔著代為家長對未成年人旅游期間的監護之責。 這一制度確立的必要性，表現在它能消除按現行《辦法》、《意見》處理校園人身傷害案時，產生的未成年在校學生受監護的缺失，以及追究校方的某種過錯責任時難以獲得法理上支持的缺憾。首先，在這一制度下學校雖然不是在校未成年學生的法定監護人，但其則是受未成年學生法定監護人的委托，代為其對未成年在校學生實施監護的代理人。由此，法定監護人法外的不可易性并未致對未成年在校學生實施監護的缺失，有利于保護未成年在校學生的利益。其次，當在處理前文提到的校方確有過錯，而又不是直接侵權和管理上的過錯的校園人身傷害案時，就能夠將校方的這種過錯定性為未盡代理監護之責的過錯，追究其作為代理人的過錯責任。由此，不僅解決了在現行《辦法》和《解釋》的規定下，難以對這種過錯定性的問題，能夠獲得法理上的支持，同時明確校方的這種代理責任，有利于提高校方及其教職員工的責任心，不致使他們心存其并不是未成年學生的監護人，不承擔監護責任的僥幸，而疏于對在校未成年學生的監督和保護。 確立這一制度的合理性，表現在并不因此而加大學校的責任負擔，仍能體現現行《辦法》、《意見》的合理一面。應該看到監護人的責任和監護代理人的責任是兩種性質完全不同的責任。監護人的責任體現的是一種無過錯責任，且監護人必須要為被監護人承擔民事責任。如果把學校看成是未成年在校學生的監護人，則對校園人身傷害案的發生，不論學校是否有過錯其都應承擔民事賠償責任。然而在學校僅是未成年在校學生的監護代理人時，情況就大不一樣。首先，《民法通則》第六十三條第二款規定“代理人在代理權限內，以被代理人的名義實施民事法律行為。被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任”。據此，在未成年在校學生監護代理的制度下，作為監護代理人的校方只要不存在代理監護上的過錯，就無需對未成年在校學生承擔民事責任，這種責任仍然由監護代理的委托人，即未成年學生的法定監護人承擔。其次，同樣根據《民法通則》第六十六條第二款關于“代理人不履行職責而給被代理人造成損害的，應當承擔民事責任”的規定，只有當學校未善盡監護代理的職責時，其對校園人身傷害案的發生才承擔責任。顯然這種責任的性質并不是監護人的無過錯責任，而是代理監護的過錯責任，即有過錯的才承擔責任，無過錯的不承擔責任。由此，并未實際加大學校的責任負擔，仍體現了現行《辦法》和《意見》的合理的一面。 綜上所述，在對未成年在校學生人身傷害事故的責任承擔問題上，現行《辦法》、《意見》所作規定存在的缺憾，可以通過確立未成年在校學生監護代理制度得到解決。用未成年在校學生監護代理制度取代現行的規定，不僅是可行的、必要的，而且也是合理的。