從立法的目的來看,判定是否根本
違約應當把握以下兩點:
其一,
合同的不當履行部分包含了實現
合同利益的關鍵因素。
對于一個
合同來說,其履行中包含的因素包括時間(期限)、地點、標的物情況、特定的身份要求等。對于不同的
合同,這些因素發揮的作用并不相同,如果特定因素對權利人而言是其實現
合同利益的關鍵,并且是不能替換的,那么,就可以認定其為
合同的關鍵因素。
違約行為只有包含了實現
合同的關鍵因素,方能認定構成根本
違約。
其二,在無法判定是否違反
合同關鍵因素的情況下,如果繼續履行所造成的社會財富損失小于因解除
合同所造成的社會財富損失,則不宜認定為根本
違約。
合同從當事人角度講,是為了實現其特定經濟目的,從社會角度講,則是為了優化社會資源的配置。所以,對特定
合同的
違約是否采用根本
違約這種嚴厲的制裁方式,主要應看實現
合同利益的關鍵因素是否被違反。在無法判斷時,則應當從是否有利于實現社會利益最大化來判斷是否根本
違約。如果
合同因
違約被解除給
違約方造成的損失遠大于非
違約方因解除所可以獲取的利益時,就不應認定
合同構成根本
違約,而應繼續履行,同時由
違約方對非
違約方予以賠償,以平衡雙方利益,實現
合同的最大效益。當然,這樣的處理方法只有在無法認定
合同的關鍵因素是否被違反的情況下才能適用。