《中華人民共和國勞動
合同法》第2條規定,“中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織(以下稱用人單位)與勞動者建立勞動關系,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動
合同,適用《中華人民共和國勞動
合同法》。”因此,外國企業代表處不具備中國法律意義上的用人單位主體資格,不能與勞動者訂立勞動
合同。
《中華人民共和國國務院關于管理外國企業常駐代表機構的暫行規定》第11條作出了規定,“外國公司駐華的代表機構、辦事處等招聘工作人員的,應當委托當地外事服務單位或者中國政府指定的其他單位辦理”。所以,要想進入外國公司企業駐華代表機構、辦事處工作,并有效地維護自身的合法權益,只能通過當地外事服務單位向外國駐華外交代表機構、外國企業常駐代表機構求職應聘,并與當地外事服務單位簽訂勞動
合同,外事服務單位再將勞動者以勞務派遣的方式派遣到代表機構。具體的有關事項應該依據勞務派遣的有關規定
執行。 除了上述規定外,2005年2月,勞動和社會保障部《關于外國使領館雇傭中國公民有關問題的復函》也對外國使領館雇傭中國公民做出了的規定。該復函指出,“外國駐華外交代表機構聘用中國雇員,應按照現行法律規定,也要由外交人員服務機構派遣雇員,代理社會
保險事務”。 因此,中國雇員與外事服務機構之間是勞動關系,而該公司駐京代表處因沒有在我國的用工權,與代表處沒有勞動關系。所以,你以辦事處為被申請人提起勞動爭議的仲裁,不屬于
勞動仲裁的受理范圍。如果依法與外事服務機構簽訂勞動
合同,雇員與外國企業駐中國代表處發生爭議,應以外事服務機構為被申請人。因案件處理結果往往與該代表處有直接利害關系,仲裁委員會可以將其列為第三人參加到仲裁程序中。