代理主體其產生之始就具有國際性,而有了國家之后的代理被分割為國內代理和國際代理兩種。外貿代理在西方其實是一種普通的國際商事代理行為,其制度的設置也一般體現在民商事的規范之中,區別于一般民事代理之處就是其跨國性。1999年統一《
合同法》的出臺,我國外貿代理制度的法律調整規范主要是《暫行規定》這樣一個部門規章,《對外貿易法》因為規范十分抽象和原則,司法中也無法援引來解決實際問題。
我國《民法通則》(1986年)中的代理制度.運行至今的《民法通則》在第四章第二節設置了民事代理制度,直到現在該節的規定依然是我國民商事代理行為的基本規范。代理制度的規定完全是借鑒了大陸法系關于代理的理念和制度,即僅規制直接代理行為。
直接代理和間接代理是大陸法系的分類方式,大陸法系按照“名義標準”來認定當事人行為是否為代理,一般說間接代理只是一種理論上的說法,法律規定上認為其性質形同于行紀行為。
間接代理是指代理人以自己的名義代理被代理人與第三人進行民事法律行為,其法律效果直接歸屬于代理人,代理人再根據委托協議與被代理人處理內部約定的權利義務承擔方式。
根據實務運作的經驗,一般具體的外貿代理交易過程是按照《暫行規定》的要求來進行的。該規定第二章和第三章規定了代理人、被代理人以及第三人的權利和義務以及相互在交易過程中的關系。其中,內部關系是外貿代理公司和國內企業之間的委托協議,外部關系是外貿代理公司與外方第三人之間訂立的進出口貿易
合同,兩個
合同的主體是特定的,彼此互不相屬。然而,現實的操作往往是被代理人也參與到進出口
合同的協商、訂立之中,外方一般實質上知道被代理人的存在,也清楚
合同的實質履約人。甚至出現了“外貿逆向代理行為”,即由被代理人與外方第三人以外貿公司的名義進行磋商談判、訂立
合同,組織貨源或提供自己的產品,替代外貿公司辦理進出口的手續,交貨結算,并向外貿公司交納約定費用。
《
合同法》的出臺和《對外貿易法》的修訂,表面上看外貿代理制問題得到了解決。第一,所有的商事活動主體理論上都可以獲得外貿經營權,因此,不用借助國有外貿代理公司來進行進出口貿易活動;第二,每一個有外貿經營權的公司都可進行外貿代理活動,這種活動適用我國民商法有關代理的規定即可;第三,
合同法是民法的特別法,出臺又晚于民法通則,所以可優先適用來調整外貿代理活動;第四,《暫行規定》的法律位階很低,法院參照適用,所以一旦與
合同法的沖突,應適用
合同法;第五,我國的
合同法既調控國內
合同,也調整涉外
合同,所以作為外貿代理制度,完全可以在
合同法的委托
合同、行紀
合同調控下有序的開展;第六,因為每一個企業都可以擁有外貿經營權,所以就避免了一個代理的理論困境,即國內經營者沒有外貿權卻要授權外貿代理公司與外方第三人訂立進出口交易
合同,并且按照第402條、第403條的規定直接或間接的接受
合同的后果,這顯然不符合代理的基本理論,只能將其歸入到行紀行為之中。