一、概念及其構成    擅自發行股票、公司、企業債券罪，是指未經國家有關主管部門批準，擅自發行股票或公司、企業債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的行為。    (一)客體要件    本罪的客體為復雜客體，即國家對證券市場的管理制度以及投資者和債權人的合法權益。    發行股票、公司、企業債券，是企業在市場經濟下的一種有效的集資手段。    所謂股票是股份有限公司簽發的證明股東所持股份的憑證。股份有限公司的資本劃分為若干股份，股份采取股票的形式，每一股的金額相等，同股同權，同股同利。因此股票的發行即是股份的發行。股份的發行分為兩種情況：1、為設立公司而首次發行股份，可以有兩種方式：第一種是發起設立，即由發起人認購公司應發行的全部股份；第二種是募集設立，即由發起人認購公司應發行股份的一部分，其余部分向社會公開募集。2、發行新股。即股份有限公司為擴大經營規模、擴大資本總量而進行的發行股票、籌集資本的行為。    所謂公司債券是指公司依照法定程序發行的，約定在一定期限內還本付息的有價證券。根據公司法的規定，股份有限公司、國有獨資公司和兩個以上的國有企業或者其他兩個以上的國有投資主體投資設立的有限責任公司，為籌集生產經營資金，可以發行公司債券。    所謂企業債券，是指企業依照法定程序發行、約定在一定期限內還本付息約有價證券。根據《企業債券管理條例》之規定，企業發行企業債券必須符合以下條件：(1)企業規模達到國家規定的要求；(2)企業財務會計制度符合國家規定；(3)具有償債能力；(4)企業經濟效益良好，發行企業債券前連續三年盈利；(5)所籌資金用途符合國家產業政策。    從以上可以看出，企業通過發行股票、公司、企業債券，向社會公眾融資，吸納社會剩余、閑散資金，籌集到較大數量的生產經營資金。但是發行股票、公司、企業債券這種面向社會公眾的大規模的籌集資金方式并不是一家企業、公司自己籌措資金的簡單行為，而是事關廣大股票、債券的投資者的切身利益，因為發行股票、債券的企業要向投資者負責，發行股票要定期付給股東紅利，發行債券要按時歸還本金及其利息，這依賴于發行公司、企業生產經營管理及其經濟效益的好壞，因此具有一定的風險性，同時由于這種活動涉及面廣，事關大量資金的流向，與社會金融秩序的穩定甚至社會安定密切相關，因此必須嚴格規范，加強管理和監督，如果放任自流，不加約束，必然會干擾金融秩序，影響經濟穩定健康發展，損害廣大社會投資者的利益，甚至造成社會不安定的因素。為了規范股票、公司債券的發行，保證現代企業制度的依法健康地建立和發展，維護金融秩序的穩定，我國《公司法》第四章、第五章分別對股份有限公司的股票和公司債券的發行條件、程序及審批制度作了嚴格的規定，并在第210條中規定：“未經本法規定的有關主管部門的批準，擅自發行股票或者公司債券的，責令停止發行，退還所募資金及其利息，處以非法所募資金金額百分之一以上百分之五以下的罰款。構成犯罪的，依法追究刑事責任。”根據《企業債券管理條例》的規定，企業發行企業債券必須依規定進行審批，未經批準的，不得擅自發行和變相發行企業債券。未經批準發行或者變相發行企業債券的，責令停止發行活動，凍結并責令退還所籌資金，并處罰款，構成犯罪的，依法追究刑事責任。本條就是對這種擅自發行股票、公司、企業債券行為構成犯罪的條件及其刑罰的具體規定。    (二)客觀要件    本罪在客觀方面，行為人必須實施了未經國家有關主管部門的批準，擅自發行股票、公司、企業債券，數額巨大、造成嚴重后果或者有其他嚴重情節的行為。    1、行為人須有發行股票、公司、企業債券的行為。如果尚未發行或正在準備發行的，不構成本罪；同時，如果不是采取發行股票、公司、企業債券的方式，而是采取其他方法非法集資的；也不構成本罪，例如公司之間以高利貸方式相互拆借資金，如果構成其他罪，應依照本法的有關規定處罰。這是因為本罪所懲治的是侵犯股票、公司、企業債券發行管理制度的行為。2、行為人發行股票、公司、企業債券的行為是擅自進行，未經國家有關主管部門批準的。這包括兩種情況：    (1)既不具備發行股票、公司債券的條件，又未得到有關主管部門的批準。關于股票發行的條件，公司法規定，對于募集設立公司的，發起人認購的股份不得少于公司股份總數的百分之三十五，其余股份應向社會公開募集，向社會公開募集股份必須向國務院證券管理部門遞交募股申請，并報送有關文件，國務院證券管理部門經審查，對符合公司法規定條件的募股申請，予以批準；對不符合規定條件的募股申請，不予批準。不予批準的募股申請，發起人不得向社會公開募集股份。國務院證券管理部門對已作出的批準如發現不符合公司法規定的條件的，應當予以撤銷。尚未募集股份的，停止募集；已經募集的，認股人可以按照所繳股款并加上同期銀行利息，要求發起人返還。發起人向社會公開募集股份，必須公告招股說明書并制作認股書；必須由依法設立的證券經營機構承銷并簽訂承銷協議；必須同代收股款的銀行簽訂代收股款協議。公司登記成立后，應當將募集了多少股份、如何募集的情況報國務院證券管理部門備案。對于發行新股，公司法規定了以下條件：(1)前一次發行的股份已經募足，并且間隔一年以上；(2)公司在最近三年內連續盈利，并可向股東支付股利；(3)公司在最近三年內財務會計文件無虛假記載；(4)公司預期利潤率可達同期銀行存款利率。發行新股的審批機關與審批程序與首次發行股票時相同。關于公司債券的發行條件及審批程序，公司法中同樣作了嚴格的規定。發行債券的條件是：(1)股份有限公司的凈資產額不低于人民幣三千萬元，有限責任公司的凈資產額不低于人民幣六千萬元；(2)累計債券總額不超過公司凈資產額的百分之四十；(3)最近三年平均可分配利潤足以支付公司債券一年的利息；(4)籌集的資金投入符合國家產業政策；(5)債券的利率不得超過國家限定的利率水平；(6)國務院規定的其他條件。發行公司債券的審批程序是：股份有限公司、有限責任公司發行公司債券，由其公司的權力機構即股東大會或股東會作出決定，還必須經國務院證券管理部門批準后，才能發行公司債券；國有獨資公司發行公司債券，則必須在國家授權投資的機構或國家授權的部門作出決定后，再經國務院證券管理部門批準后，才能發行公司債券。企業發行企業債券除滿足相應條件(已如前述)外，還必須報經審批，中央企業發行企業債券，由中國人民銀行同國家計劃委員會審批；地方企業發行企業債券，由中國人民銀行省、自治區、直轄市、計劃單列市分行會同同級計劃主管部門審批。    (2)雖符合法律規定發行股票的條件，但未經有關主管部門(發行股票、公司、企業債券的，是國務院證券管理部門；發行企業債券，是中國人民銀行和國家計劃委員會及其分支機構)的批準。這是因為有關主管部門的審查批準是發行股票、公司、企業債券的重要的必經程序，體現了國家對發行股票、公司、企業債券這種重大經濟行為的嚴格管理和監督，公司、企業雖具備條件但未經批準即發行股票、公司債券，逃避了有關主管部門的審查、監督、管理，擾亂了發行管理秩序。這里的“未經批準”既包括根本未向主管部門提出申請，也包括雖然提出申請，但未得到批準和對已作出批準決定但發現不符合法律規定，又予以撤銷后仍然發行股票、公司、企業債券；還包括雖經過批準，但未按照規定的方式、范圍發行股票、公司、企業債券的，例如超出招股說明書所載明的股票發行總數超額發行股票的；有關主管部門批準的是按股票票面金額發行，但行為人卻擅自以超過票面金額的價格溢價發行股票；又如超出國務院證券管理部門批準的公司債券發行規模發行公司債券的等等。    3、擅自發行的股票、公司、企業債券的行為必須達到情節嚴重的程度，才能構成犯罪。如果情節較輕，不宜作為犯罪來認定和處理，應由證券管理部門依照《公司法》第217條和《企業債券管理條例》第26條的規定責令停止發行，退還所募資金及其利息，處以非法所募資金百分之五以下的罰款。所謂情節嚴重，本條原則列舉為數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的行為。至于數額巨大的標準、后果嚴重或者有其他嚴重情節具體應包括哪些情形，本條未作規定，需最高人民法院、最高人民檢察院總結司法實踐經驗作出司法解釋予以明確。我們認為，在實踐中，后果嚴重可以理解或掌握為給擅自發行股票、公司債券購買者造成重大損失；“其他嚴重情節”可以理解為多次擅自發行股票、公司債券的；或者經證券主管部門給予行政和經濟處罰后仍不改正，繼續擅自發行股票、公司債券的。    (三)主體要件    本罪的主體要件為一般主體，凡達到刑事責任年齡并具備刑事責任能力的自然人均能構成本罪，依本條第2款之規定，單位亦能成為本罪主體。單位犯本罪時，實行兩罰制，即既對單位判處罰金，又對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員判處相應的刑罰。    (四)主觀要件    本罪在主觀方面表現為故意，過失不構成本罪。    二、認定    (一)本罪與集資詐騙罪的界限    集資詐騙罪在行為方式上也可能采取未經批準擅自發行股票、公司、企業債券的方法。兩者的區別在于：    1、侵害的客體不同。集資詐騙罪侵犯的主要是公私財產的所有權，同時也侵犯國家正常的金融管理秩序；而擅自發行股票、公司、債券罪侵犯的主要是證券市場管理制度。    2、犯罪目的不同。集資詐騙罪是以非法占有公私財產為目的，從一開始就根本不想償還非法發行股票、公司、企業債券所騙取的款項，就是說發行股票、公司、企業債券只是其詐騙、獲取公私財產的一種手段和借口。而擅自發行股票、公司、企業債券罪的主觀方面是為了非法募集生產經營資金，并準備按約定給付股息、償還債券本息，不具有非法占有的目的。    3、客觀方面不同。集資詐騙罪采取的是隱瞞真實情況、捏造虛假事實的手段，以發行股票、公司、企業債券的名義，欺騙公眾，騙取他人的資金；而擅自發行股票、公司、企業債券罪并沒有偽造事實、隱瞞真相，而是不符合發行股票、公司債券的條件而擅自發行，或者雖然符合發行條件，但未經主管部門的批準而發行。    (二)本罪與欺詐發行股票、債券罪的界限    1、擅自發行是指未經批準而自作主張發行，既可以是申請了發行而未經批準，也可以是未申請批準就加以發行。申請了發行而未經批準的行為又包括申請在有關主管部門未作出批準前面加以發行和已經作了不批準的決定后仍決意發行。而欺詐發行則是制作虛假的招股說明書、認股書，公司、企業債券招募辦法發行的行為。形式上是經過有關主管部門批準的，程序上似乎合法，只不過是其采取了欺詐手段而欺騙有關主管部門作出批準決定的而已。    2、擅自發行在程序上是不合法的，至于是否具有發行的實質條件，則不作要求。符合發行的實質條件，未經批準而發行也可構成犯罪；不符合發行的實質條件，自然更不能例外。而欺詐發行，則一般是不符合發行的實質條件而發行。    3、擅自發行中既可能以欺詐的行為發行，即通過制作虛假的招股說明書、認股書，公司、企業債券募集辦法發行，亦可以不采取上述的欺詐手段發行。對于擅自發行中又采取了欺詐手段的，則又牽連觸犯欺詐發行股票、債券罪。從理論上來講，應擇一重罪定罪處罰，但由于兩罪的法定刑完全一樣，考慮到擅自發行中的欺詐發行行為實屬擅自發行的手段牽連行為，對此，以擅自發行股票、公司、企業債券罪定罪量刑則更符合法理。    三、處罰    1、自然人犯本罪的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處非法募集資金金額百分之一以上百分之五以下罰金。    2、單位犯本罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役。