辯護AN某開設賭場二審案發回重審 新疆XXX律師事務所接受上訴人AN某的委托，指派我擔任上訴人AN某開設賭場案二審的辯護人。接受委托后，我查閱了AN某涉案的一審審判卷和全部的偵查卷宗證據材料，對案件事實有了比較詳細的了解，現根據一審庭審筆錄、一審卷宗內的相關證據及一審判決認定情況和法律規定，提出辯護意見如下，供二審法院、法庭裁判時參考。 一、一審判決認定上訴人AN某X0X4年年底參與開設賭場嚴重失實，該認定事實不清，證據不足，因該認定肯定涉及AN某開設賭場期限的長短和次數的多少，肯定會嚴重影響到對AN某的量刑，導致量刑畸重，請二審法院全面審查予以糾正一審判決不客觀的認定。 一審判決書審理查明開設賭場案件事實的第三起開設賭場事實部分即一審判決書P32至 PX3 （三）X0X4年底和X0X5年底，被告人SQY組織被告人LCL、LDG、GJ、HWM、AN某、ZHH、SHC、ZYF、ZRR，經共同商議先后在N縣某賓館2X8號房間、N某鄉開設賭場1個月。認定上訴人AN某參與了X0X4年年底與SQY、LCL、LDG、GJ、HWM、AN某、ZHH、SHC、ZYF、ZRR在N縣某賓館2X8號房間、N某鄉開設賭場。公訴機關《起訴書》及開庭時也是這樣指控的（詳見一審判決書P12、一審審判卷4P6X0庭審筆錄），公訴人也是把上訴人參與X0X4年底開設賭場的行為作為對AN某建議量刑的基礎，向一審法院對AN某提出了AN某開設賭場罪判處一年四個月以上一年八個月以下，并處罰金（詳見一審判決書PX0、AN某《認罪認罰具結書》（一審審判卷1PXX2至PXX3）的量刑建議。 經辯護人全面分析一審判決書認定上述事實所依據證據和在案其他證據，認定AN某參與X0X4年底的他人組織的開設賭場行為確實存在事實不清證據不足客觀情形，具體理由如下 ： （一）從一審判決書認定AN某參與X0X4年年底和X0X5年年底開設賭場載明的證據看，一審判決書用被告人SQY、GJ、SHC、AN某、LDG的供述，用ZH某等X9名證人的證言來作為認定AN某參與X0X4年年底和X0X5年年底在N縣某賓館2X8號房間、N某鄉開設賭場的證據來認定案件事實。但詳細查閱在卷的上述被告人供述和證人證言無法能夠客觀、充分地認定AN某參與X0X4年年底在N縣某賓館2X8號房間、N某鄉開設賭場。 1.被告人SQY供述不能作為認定AN某參與X0X4年年底開設賭場的證據。 一審判決書PX3以被告人SQY供述證明證明X0X4年年底，SQY、LCL、GJ、LDG、SHC、ZYF、ZYF、ZHH、AN某、HWM共同協商開設賭場。，經辯護人查閱一審審判卷的一審庭審筆錄可知，該證明認定來源于公訴機關一審庭審出示的偵查卷三P2X至PX0被告人SQYX0X0年X月1X日X7時在Y縣公安局的訊問筆錄（詳見一審審判卷4P641），但按公訴機關所稱偵查卷三P2X至PX0卷頁碼找不到X0X0年X月1X日X7時該筆錄，找到的是X0X0年6月8日的SQY的《詢問筆錄》，該X0X0年6月8日的《詢問筆錄》未陳述或供述任何賭場事情。 雖然X0X0年X月1X 日X7時10分至X1時55分Y縣公安局給SQY作的《詢問筆錄》12頁供述：X0X4年年底，我和LCL、LDG、GJ、SHC、ZYF、ZYF、ZHH、AN某、HWM等人再次商量弄個賭局。然后就選GJ經營的N縣某賓館二樓的一個房間作為賭場，我們這些股東還是各自聯系各自認識的喜歡玩錢的人來玩錢賭場開了大概兩個月。 （詳見辯護人從法院調閱的開設賭場訴訟卷電子卷2 PX2至PX3），但該次供述不能作為認定AN某參與X0X4年年底開設賭場的證據。因為： （1）SQY在X0X0年X月1X 日X7時10分至X1時55分這次供述LCL、HWM參與了X0X4年年底開設賭場，但一審判決書里未認定公訴機關對LCL、HWM參與這次X0X4年年底開設賭場的指控（詳見一審判決書PX2），足以說明SQY這次供述內容不真實、不客觀，SQY這次供述AN某參與X0X4年年底開設賭場情況肯定也存在不真實、不客觀的情形。 （2）更重要的是SQY在X0X0年X月1X 日之后的供述即X0X0年X月X8 日X4時02分至X9時11分Y縣公安局給SQY作的《訊問筆錄》11頁中兩次對X0X4年年底開設賭場的人、股東、組織者做出了與SQY自己X0X0年X月1X 日截然不同供述，X0X0年X月X8 日X4時02分至X9時11分SQY《訊問筆錄》中偵查人員兩次向SQY詢問了X0X4年開設賭場的組織者、股東、開設者，SQY兩次向公安機關確定的供述并重新確認了X0X4年年底開設賭場的人中沒有AN某。（詳見法院調閱的開設賭場訴訟卷電子卷2PX6至PX6）。SQY具體供述如下： P70問：繼續說？答：X0X4年年底至X0X5年年初時候，我和HWM，LCL，LDG，ZHH，GJ，其中ZYF、ZYF和SHC算一股，他們幾個人看門、放哨。這個賭場一共開了兩個多月。（..次） P71：問：賭場開設時間？答：X0X4年年底至X0X5年年初的時候……一共開了兩個多月，…… 問：場地是誰提供的？答：是GJ提供的，在HH賓館二樓，過了防火門的房間。 問：組織者發起人是誰？答：我和HWM，LCL，LDG，ZHH，GJ，其中ZYF、ZYF和SHC算一股，他們幾個人看門、放哨。（第二次） 綜上充分說明，在SQYX0X0年X月X8日筆錄中兩次供述改變此前X0X0年X月1X日供述的情況下一審判決用被告人SQY的供述作為認定AN某參與X0X4年年底開設賭場證據并沒有全面審查SQY在案所有供述證據。SQY于X0X0年X月X8日筆錄就X0X4年年底開設賭場沒有供述AN某參與。 所以，辯護人認為SQY的根本證明不了AN某參與X0X4年年底開設賭場的事實。 2. 被告人GJ供述從一審判決書看其證明的事項中根本無任何AN某開設賭場情形（詳見一審判決書PX3至PX4）。GJ在案所有筆錄也沒有任何AN某X0X4年年底開設賭場供述。 3.被告人SHC供述不能作為認定AN某參與X0X4年年底開設賭場的證據。 一審判決書以SHC供述證明X0X4年X1月、X0X5年12月，LDG讓SHC、ZYF、ZYF三人加入LDG、GJ、ZHH、AN某在N縣某賓館二樓房間開設的賭場。從一審審判庭審筆錄（一審審判卷4PX41）看公訴機關是用被告人SHCX0X0年6月X9日12時53分（偵查卷六P12至PX3）、X0X0年X月2X日10時50分（偵查卷六PX4—PX9）、X0X0年1X月4日12時26分在Y縣公安局的3份訊問筆錄（偵查卷六P11X至P1X5）來指控證明的。 雖然SHC于X0X0年 6月X9日《訊問筆錄》1份22頁（判決書里的筆錄證據）供述：X0X4年X1月左右，LDG找我說，讓我和ZYF、ZYF加入他們賭場里面，我們三個負責看場子，放哨、打掃衛生，LDG、GJ、ZHH、AN某這五個人各占一股。但SHC的該供述不能證實AN某參與了X0X4年年底開設賭場。 公訴機關一審庭審筆錄里所稱指的SHC于X0X0年X月2X日10時50分筆錄（偵查卷六PX4至PX9）案卷中找不到無法查證。更重要的情況是在案SHC的X0X0年X月2X日10時30至X0X0年X月2X日10時50《訊問筆錄》2頁筆錄第2頁其供述：X0X4年和X0X5年賭場都是LDG他們開的，X0X5年的賭場股東還有GJ、ZHH、AN某、我、ZYF、ZYF、X0X4年賭場的股東有誰我不清楚（詳見從法院調取的開設賭場訴訟卷電子卷2 PX4至P3X），該次SHC明確、肯定的供述足以證明SHC是不清楚涉案X0X4年賭場的股東即賭場開設者，說明SHC于X0X0年 6月X9日《訊問筆錄》供述內容不真實、不客觀，此后X0X0年X月2X日的筆錄推翻了前述其X0X0年6月X9日的供述。故SHC在X0X0年 6月X9日《訊問筆錄》供述不應作為認定AN某參與X0X4年年底開設賭場的證據。 SHC于X0X0年1X月4日12時26分在Y縣公安局的訊問筆錄以及在案其他筆錄無可以證實AN某參與了X0X4年年底賭場的開設的內容。 4.一審判決書中證明在案涉及X0X4年年底和X0X5年年底開設賭場的C某等這X9名證人證言中,沒有一個證人能夠證實AN某參與了X0X4年年底開設賭場（詳見一審判決書P36至P45）。 尤其是SQY、SHC供述中所供述的參與X0X4年年底開設賭場的股東ZYF第2次《詢問筆錄》1份3頁（X0X0年10月5日12時23分）（詳見從法院調取的開設賭場訴訟卷電子卷7 P2X至P31）明確陳述內容看，X0X4年年底或X0X5年1月份賭場搬到XX站附近ZH的房子里面的股東沒有AN某。ZYF的詳細陳述如下：問：這個賭場的股東是誰？答：GJ、ZHH、lzy、LDG、SQY、HWM、然后我ZYF和SHC三個人合起來占了一份股。 5.公安機關在偵查階段讓包括AN某在內的被告人指認開設賭場現場時，僅有指認X0X5年年底的開設賭場現場，根本沒有X0X4年年底開設賭場現場的指認筆錄和照片。更無法證實X0X4年年底AN某參與了開設賭場的事實。 如AN某X0X1年8月X0日《指認筆錄》（一審審判卷2P3X8至P3X9）2頁內容載明：指認對AN某開設賭場現場指認。X0X1年8月X0日AN某指認N縣某賓館二樓的XXX8房間是X0X5年在N縣某賓館二樓的X2X8房間，也是案發現場；指認N縣某鄉某村ZH家是X0X5年開設賭場現場。還有C某證言、現場指認筆錄亦能證實（詳見一審審判卷和全部偵查訴訟證據卷）。 6.綜合全案證據證實N縣某村ZH、ZH2賭場是X0X5年年底開設的，并非是X0X4年年底。 相關證人陳述X0X4年年底N縣鄉某村ZH、ZH2家賭場與事實嚴重不符，詳見相關被告人的供述、現場指認筆錄，在案C某陳述和相關開設賭場現場的指認筆錄。 如AN某X0X1年8月X0日《指認筆錄》（一審審判卷2P3X8至P3X9）2頁內容、ZHH《指認筆錄》（一審審判卷2P3X2至P3X3）2頁內容，均能證明：指認N縣某賓館二樓的XXX8房間是X0X5年在N縣某賓館二樓的X2X8房間，也是案發現場；指認N縣某村ZH家是X0X5年開設賭場現場。 其實一審法庭一審庭審中向公訴人提出要求明確表述：被告人SQY、LCL、GJ、ZHH、AN某、GUOJ、SHC、HWM、LDG（9人）參與了兩處（X0X4年年底、X0X5年年底）還是一處開設賭場。公訴人意見根據法庭最后查明的事實裁決。說明一審法庭已經當庭認定公訴機關指控不確定。（詳見一審審判卷4PX67一審審判庭審筆錄） 7.僅有AN某第3次《詢問筆錄》1份4頁（X0X0年10月5日12時23分）（詳見從法院調取的開設賭場訴訟卷電子卷27PX8至PX1）的唯一一次陳述不足以認定其參與了X0X4年年底開設賭場。 一審判決書PX5 AN某的辯護意見如實向法庭供述認可了我認可自己參與了X0X5年和X0X7年的兩次開設賭場，也就是在一審開庭中對公訴人指控的X0X4年年底參與開設賭場當庭提出了異議。 綜上所述，辯護人認為事實上全案認定X0X4年年底開設賭場事實不清，證據不足。依據《刑事訴訟法》的規定，一審判決無其他合法有效、客觀、充分證據印證AN某參與X0X4年年底開設賭場的情況下，僅有AN某的AN某第3次《詢問筆錄》1份4頁（X0X0年10月5日12時23分）陳述或供述，不足以認定AN某參與了X0X4年年底開設賭場的事實。但一審法院判決沒有全面審查，也未在審理查明部分和本院認為部分對上訴人的辯解進行查證、釋明、認證，直接按公訴機關的指控認定了，一審判決審理查明部分輕易認定了AN某參與了X0X4年底的他人組織的開設賭場行為，一審判決認定上訴人參與X0X4年底開設賭場，無疑在開設賭場的期限或次數方面是給上訴人AN某多認定了開設賭場期限或次數，勢必導致AN某量刑加重。 二、X0X7年1X月底開設賭場，在他人已經開設的賭場中GJ和ZHH退出后C某和AN某加入，幾天后C某和AN某均主動退出停止了開設賭場，從此可知AN某具有犯罪中止情節。 一審判決P1X至PX4審理查明部分（五）即本案X0X7年1X月底……開設賭場1個月,該次開設賭場AN某只參與7天就退出了，一審判決按開設賭場1個月時長量刑，沒有考慮上訴人參與時間短且具有犯罪中止情節不妥。 一審判決P1X至PX4審理查明部分按（五）即本案X0X7年1X月底……開設賭場1個月開設賭場行為量刑時未充分考慮上訴人開設賭場時間短的情形，因為一審判決已經認定了被告人AN某、C某（另案處理）入股7日后退股。這一事實，該事實說明AN某自動放棄停止不參與該次開設賭場了，AN某開設賭場犯罪中止的情節客觀存在。 《刑法》第24條第1款規定：在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結果發生的，是犯罪中止。據此，犯罪中止存在兩種情況：一是未實行終了的中止，即在預備階段或者實行行為還沒有實行終了的犯罪過程中自動放棄犯罪；二是實行終了的中止，即在實行行為終了的情況下自動有效地防止犯罪結果發生。辯護人認為AN某行為符合實行終了的犯罪中止情形，依據《刑法》第24條第2款對于中止犯，沒有造成損害的，應當免除處罰；造成損害的，應當減輕處罰。 規定，應當對AN某減輕處罰。 一審判決事實對AN某量刑時應當與開設賭場1個月的同案被告有所區別，但一審法院判決本院認為部分未予充分考慮該情形，原審公訴機關指控和一審判決客觀上是以X0X7年1X月底……開設賭場1個月綜合給上訴人的開設賭場罪建議量刑和判決量刑的，確實影響到了AN某的量刑。 三、一審判決給AN某認定了自首情節，但給AN某量刑時沒有按自首情節量刑，導致一審判決對AN某的量刑畸重。 縱觀AN某的在案的所有《詢問筆錄》或《訊問筆錄》可知，在本案中公安機關X0X0年6月8日刑事立案后至X0X0年1X月5日前一直給AN某做《詢問筆錄》，沒有吧AN某作為犯罪嫌人，如AN某第4次《詢問筆錄》1份（X0X0年10月5日X5時43分）（詳見從法院調取的開設賭場訴訟卷電子卷5 PX82—PX87）可以說明，在偵查階段AN某未被訊問、未被采取刑事強制措施前AN某主動交代了其X0X5年年底和X0X7年參與開設賭場的事，按相關自首司法解釋應當任AN某具有自首情節。 通過在案X0X1年6月X8日AN某《認罪認罰具結書》（一審審判卷1P102至P103）內容AN某X0X4年年底、X0X5年年底、X0X7年1X月分別在N縣多個地方開設賭場犯罪事實（3次），量刑起點3年6個月有期徒刑，并處罰金，基準刑1年4個月有期徒刑，并處罰金（1至從犯至坦白至退贓至認罪認罰），建議其開設賭場罪宣告刑有期徒刑1年4個月以上1年8個月以下并處罰金。可知，公訴機關的起訴書指控、公訴機關讓AN某在審查起訴階段簽署的認罪認罰具結書均沒有告知且認定AN某的自首情節，公訴機關在未考慮其自首情節前提下建議量刑AN某開設賭場罪判處一年四個月以上一年八個月以下，并處罰金。。 AN某客觀上確實在本案具有自首情節，經過一審開庭一審判決依法客觀公正地認定了 具有自首情節（詳見一審判決PX82）。依據《刑法》第67條第1款規定：對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰；其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。規定，自首情節可以從輕、減輕處罰，其中犯罪較輕的可以免除處罰，但一審判決還是按公訴機關未考慮自首情節量刑建議的頂格有期徒刑一年八個月判處，造成認定自首量刑不考慮自首的判決結果，對AN某有失公正。 四、一審判決給AN某量刑時未按AN某已經退贓情節給其從輕量刑。 縱觀在案證據可知其實一審認定AN某的非法所得1X000元事實不清，尤其是X0X7年非法所得X000元事實不清，僅有C某的筆錄單方陳述X000元，AN某陳述非法所得為0.X5萬元不到X000元，其實X0X7年AN某和C某兩人占一股，C某和AN某分紅所得應當一股的百分之五十，C某都沒有分到X000元，AN某怎么可以分得X000元？（詳見C某在案《詢問筆錄》和AN某X0X0年X1月7日《詢問筆錄》或《訊問筆錄》）。 盡管在這樣的情形下，AN某還是認可1X000元，只求悔罪而已。AN某在審查起訴階段按公訴機關要求退贓1X000元，也就是對一審判決認定的AN某非法所得全部已經退到了檢察機關，一審判決也認定AN某退贓，但對AN某退贓數額沒有給予認定（詳見一審判決PX58）,根據《刑法》及最高人民法院和新疆高院有關量刑意見規范，法院判決時退贓應作為重要從寬、從輕的的量刑情節，但一審判決本院認為部分在判決AN某時沒有將退贓情節作為量刑情節考慮和認定（詳見一審判決PXX8至PXX3）。 但一審判決對本案其他退贓的同案被告的退贓全部予以認定，并作為了量刑的酌情從輕情節，對于AN某的退贓未予以認定并未作為從輕量刑的情節，與法不公。 五、AN某愿意積極繳納罰金，請二審法院予以收納。 積極自愿繳納罰金，是認罪悔罪的積極表現，請二審法庭準許AN某向二審法院繳納罰金。請二審法院給予從處罰。 六、基于前述辯護意見和理由，建議二審法院法庭對AN某重新量刑改判判處較輕的刑罰。 七、AN某具備《刑法》第七十二條規定的緩刑的適用條件，請二審法院對AN某改判向相應刑罰后并適用緩刑。 辯護人認為，AN某在參與開設賭場的次數少、屬于從犯、具有犯罪中止情節、且具有自首情節，犯罪情節較輕，AN某從公安機關偵查階段、檢察機關審查起訴階段、一審審判階段一直都客觀如實供述且認罪認罰，符合適用緩刑的條件，適用緩刑不會危害社會。 本案開設賭場罪的四個同案被告人判處有期徒刑適用了緩刑，AN某與該適用緩刑的同案四被告人相似卻判處實刑，一審對AN某適用實刑的結果，造成類案不類判的后果，與法不符，無法彰顯司法公正。 一審尤其對數罪并罰的SHC能適用緩刑，且有的涉案人未追究刑事責任，AN某其實因涉案已經失去公職，其已經受到應有的懲罰和教育，AN某比其他被告人承擔了更重的法律責任。在此情形下本著懲罰并教育重新做人的原則，應當對AN某適用緩刑，方顯法律的公正和罪行相適應的刑罰司法原則。 AN某深刻認罪悔罪、認識到自己對國家、社會、家人造成的影響，，請二審法院在審查查明AN某案件事實的基礎上，對AN某判處適用緩刑，給AN某重新做人貢獻社會的機會。 以上觀點敬請法庭充分考慮和采納為愿。 AN某辯護人： 律師 辯護律師及時閱卷作出29頁16000余字的閱卷筆錄，二審法院經審理做出刑事裁定書，裁定撤銷原審判決，發回重審。