武某某涉嫌非法經(jīng)營罪二審辯護詞

王成軍律師 安徽•六安 閱讀：5025 次

   武某某涉嫌非法經(jīng)營案



尊敬的審判長、審判員:



安徽皋陶律師事務(wù)所接上訴人武某某的委托，指派我擔任其二審辯護人，出庭為其辯護。現(xiàn)辯護人結(jié)合法庭審理，根據(jù)事實和法律，發(fā)表以下辯護意見，供合議庭參考。



一、一審.判決認定部分事實不清，證據(jù)不足，上訴人武某某銷售給李某某的 硬盒香煙為75條，總計為30000元。沒有任何直接證據(jù)證明武某某轉(zhuǎn)賣給李某某220條 硬盒香煙、75條 軟盒香煙。



1、一審.“推定上訴人轉(zhuǎn)賣給李某某 硬盒香煙220余條、 軟盒香煙70余條以及李某某從李某處購買硬 170條，每條388元，軟 30條，每條580元。”這一事實錯誤，缺乏證據(jù)支持。



（1）一審.認定“被告人李某某供述證實，其先后五次從武某某處購買 香煙。”這一事實缺乏證據(jù)支持。同案犯李某某的供述總計八次，前后供述自相矛盾，大相徑庭，疑點重重。因此，李某某供述不能作為認定事實的依據(jù)。



..，李某某供述其到河南的次數(shù)及從上訴人處購買香煙的次數(shù)存在矛盾。..次供述說其到河南某地分兩次收回來的；第二次供述說其總共到河南某地去了兩趟；第三次供述說其總共去了河南四次；第六次供述說某地其在姓武家進的香煙總共有三次；第七次供述說某地其一共去了六次；第八次供述說其去河南安陽兩次，去某地老武那去過五次。由此可見，李某某到底去河南幾次、到上訴人處購買幾次香煙，李某某的供述從二次到八次，相當不一致，出入很大。          



第二、李某某供述從河南及上訴人處購買香煙的數(shù)量存在很大矛盾。..次供述說其一共從河南購買122條硬 ，55條軟 ，7條冬蟲夏草；第二次供述說其從河南一共購買硬 112條，軟 55條，冬蟲夏草香煙7條；第三次供述說其從河南一共購買硬 240條，軟 55條；第六次供述說其從河南一共購買硬 220條，軟 50條；第七次供述說其從河南一共購買硬 600條，軟 55條；第八次供述說其從河南一共購買硬 590條，軟 85條[中法網(wǎng)]。李某某的八次供述其從河南購買香煙的數(shù)量硬中從122條到600條，軟中從50條到85條，懸殊很大，相差很遠。因此，李某某的供述不能作為認定事實的依據(jù)。



第三、李某某供述其購買香煙的來源存在矛盾：第五次（2013年12月4日）問：“你和“老李”之間有沒有煙草交易？答：我以前打過一次電話問他能不能搞到 煙，他講他們那里管得嚴，我就沒找他搞煙了，我在河南搞的煙都是從我之前說的那個姓武的那里收的[中法網(wǎng)]。”把責任全推到上訴人頭上，有意包庇李某，而后來幾次又供述其從李某處購買了硬 170條，軟 30條。其前后供述存在矛盾，足見其供述不實。



第四、李某某供述其到李某處購買香煙的數(shù)額、總價與其支付的價款不一致。一審.僅依據(jù)其第八次供述認定李某某從兩個人手中購買了 香煙，即李某和武某某。同時僅憑李某某這一次供述認定其從李某處購買硬 170條，每條388元，軟 30條，每條580元。這些香煙的價格明顯偏低不說，即使按其供述的價格計算，總價格為83360元。而其實際只支付李某78000元，多出了5360元。可見，李某某的供述根本就不能作為認定案件事實的依據(jù)。同時，其供述與李某的證言存在矛盾：李某陳述李某某先后兩次到其處購買香煙，而且均為硬盒，每次100條，每條380元。由此可見，李某某很顯然是在做虛假供述。李某某除了從武某某及李某處購買香煙外，有沒有從其他人處購買香煙？不能排除合理懷疑。



第五、李某某第八次供述與二審當庭供述極不一致，其到武某某處的次數(shù)及每次所支付的購煙款極不一致，存在巨大差別。因此，其供述不能作為定案的依據(jù)[中法網(wǎng)]。李某某在二審?fù)徶忻鞔_表示其先后八次供述以第八次供述為準。那么，其庭審供述說先后四次到武某某處購買香煙，而第八次供述說其到武某某處去了五次。庭審供述其..至四次分別支付的購煙款為：..次帶了3萬，買了100條硬 ，回來后又匯款3萬元給武某某，匯款時間確定是7、8月份（實際為9月份）；第二次帶了1萬多元，購買了100條硬 ；第三次帶了3.9萬元，買了100條硬 ；第四次帶了3.9萬元，買了100條硬 、55條軟 [中法網(wǎng)]。其在公安機關(guān)第八次供述為：大概是從今年六七月份開始，..次我?guī)Я巳f九千元現(xiàn)金，買了一百條硬中，每條390元；第二次也是帶三萬九千元現(xiàn)金，買了一百條硬中；第三次我?guī)Я巳f元現(xiàn)金，買了一百條硬中，回六安后又打了三萬元到老武某某賬戶上，結(jié)清這一百條的錢剩下的叫他繼續(xù)幫我收；第四次買了八十條硬中；第五次買了四十條硬中，五十五條軟中。我從老武那買的硬中基本都是390元每條，有時392元每條，軟中是590元每條。通過對比可見，李某某的供述極不一致，因此，其顯然是在做虛假供述。



第六、李某某供述其先后四次支付上訴人現(xiàn)金缺乏證據(jù)支持。李某某說其先后三次帶著巨額現(xiàn)金到武某某處購買香煙，那么，其不能證明其已經(jīng)支付了武某某這些現(xiàn)金，既沒有武某某所打的收條，也沒有任何證人見證，單憑李某某單方的供述又如何能證明其支付給武某某這些現(xiàn)金的事實？因此，李某某的供述顯然不屬實，沒有任何事實依據(jù)。



第七、證人證言具有很大的主觀性及隨意性，且為單方證言，缺乏真實性，不能證明李某某銷售給他們香煙的具體數(shù)額。這些證人只是憑著他們的記憶回答公安機關(guān)的提問，既沒有相關(guān)收據(jù)（包括進貨單）加以證明，也沒有其他的證據(jù)比如證人證言、視頻資料進行佐證。因此，相關(guān)證人證言不能證明李某某銷售給他們香煙的具體數(shù)額，更不能間接證明武某某轉(zhuǎn)賣給李某某香煙的具體數(shù)額。



（2）同案犯李某某的供述屬于孤證，不具有唯一性和排他性。一審.僅憑李某某一人的自相矛盾的供述即認定（推定）上訴人銷售給其220條 硬盒香煙、75條 軟盒香煙是不客觀的，同時對上訴人來說也是不公正的。李某某說其先后三次、后來又說五次、六次從上訴人處購買香煙，除了匯款3萬元給上訴人外，其余的都是支付的現(xiàn)金，那么，其余的現(xiàn)金有沒有證據(jù)進行支持呢？沒有，李某某所說的支付現(xiàn)金的事實只是其一面之詞，既沒有證人證言進行支持，也沒有其他證據(jù)進行佐證。同時，其供述其購買香煙的來源是武某某及李某，那么，其有沒有從其他人處購買香煙呢？不能排除合理懷疑。



（3）一審.使用“推定”的方法認定李某某從上訴人處購買220條 硬盒香煙、75條 軟盒香煙實在是牽強附會，足以說明沒有任何確鑿的證據(jù)證明這一事實。上訴人轉(zhuǎn)賣給李某某的 硬盒香煙75條，這一點是事實情況，李某某在2013年9月2日匯入上訴人中國農(nóng)業(yè)銀行卡尾號為“7104”賬戶足以證明。至于其他145條 硬盒香煙及70余條 軟盒香煙確實與上訴人無關(guān)。這些香煙李某某從何處購買，上訴人不得而知[m.hbhongyijixie.com]。而一審.在沒有任何確鑿證據(jù)的情況下，采用推定的方法進行認定，即“除去李某某從李某處購買的香煙數(shù)額外，尚余220條 硬盒香煙、75條 軟盒香煙系被告人李某某從武某某處購買”，這只是一審.的主觀判斷，而沒有任何證據(jù)證明其余145條 硬盒香煙及70余條 軟盒香煙是上訴人轉(zhuǎn)賣給李某某的。這些香煙李某某從何處購買，除了上訴人與李某以外，李某某有沒有從其他人手中購買這些香煙？這些問題一審.沒有查清。既然沒有確鑿、充分的證據(jù)，就不能擅自認定上訴人轉(zhuǎn)賣給李某某 硬盒香煙220余條、 軟盒香煙70余條，只能認定上訴人轉(zhuǎn)賣給李某某 硬盒香煙75條。人民法院審理案件要以事實為依據(jù)，只能做無罪推定、疑罪從無，而不能做有罪推定。我國《刑事訴訟法》第五十三條：“ 對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰[中法網(wǎng)]。證據(jù)確實、充分，應(yīng)當符合以下條件： 　(一)定罪量刑的事實都有證據(jù)證明； (二)據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實； (三)綜合全案證據(jù)，對所認定事實已排除合理懷疑[m.hbhongyijixie.com]。” 刑事證據(jù)要求高度嚴謹，必須具有唯一性及排他性。因此，必須要有確鑿的證據(jù)讓上訴人心服口服。



2、上訴人轉(zhuǎn)賣給李某某、李某某二的 香煙價格應(yīng)該按照實際交易價格進行計算。即 硬盒香煙交易價格為390元／條，退一步來說，即使上訴人轉(zhuǎn)賣給李某某 軟盒香煙了，也應(yīng)該按照實際交易價格590元／條進行計算。



3、上訴人違法數(shù)額未達到10萬元[m.hbhongyijixie.com]。



二、一審判決對上訴人量刑過重，顯失公平。上訴人轉(zhuǎn)賣給李某某香煙交易價格3萬元，轉(zhuǎn)賣給李某某二香煙交易價格15.6萬元，總計交易價格為18.6萬元。而李某某的香煙交易價格為24萬余元（硬 香煙390余條，每條交易價格450元，軟 香煙105條，每條交易價格650元。），李某某二的香煙交易價格為18萬元左右。相比之下，上訴人與李某某二的香煙交易價格相差無幾。而一審.對李某某、李某某二均判處三年有期徒刑并執(zhí)行緩刑五年，卻對上訴人判處五年有期徒刑這一較高的刑期，由此可見，一審.的這一判決明顯有失公平，對上訴人明顯量刑過重。另外（題外話），我國的法律及司法解釋滯后。一審.定罪量刑適用的是法釋【2010】7號《最高人民法院 最高人民法院關(guān)于辦理非法生產(chǎn)、銷售煙草專賣品等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條，即非法經(jīng)營數(shù)額在二十五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的應(yīng)當認定為情節(jié)嚴重。而時至今日，已經(jīng)歷經(jīng)4年多之久，我國相關(guān)經(jīng)濟犯罪的數(shù)額均有大幅度提高，比如盜竊罪、詐騙罪、敲詐勒索罪等。之所以會增加相應(yīng)數(shù)額，一是根據(jù)居民人均收入增長情況；二是為體現(xiàn)罪責刑相適應(yīng)原則[中法網(wǎng)]。因此，非法經(jīng)營罪數(shù)額較大的量刑數(shù)額也應(yīng)該有大幅度提高[m.hbhongyijixie.com]。



三、上訴人的犯罪情節(jié)未達到“情節(jié)特別嚴重”的程度，應(yīng)該按照情節(jié)嚴重進行認定。上訴人在以上所陳述的香煙交易價格為18.6余元，李某某的香煙交易價格為24萬余元，李某某二的香煙交易價格為18萬元左右，一審.將李某某、李某某二的行為認定為“情節(jié)嚴重”，而將上訴人的行為認定為“情節(jié)特別嚴重”。一審.作出如此認定，依據(jù)何在？如果說上訴人的行為或者說香煙交易價格達到情節(jié)特別嚴重的程度，那么，李某某、李某某二的行為也應(yīng)該作出同樣的認定。一審.作出如此大相徑庭的認定，對上訴人來說，實在是不公正的。



四、上訴人當庭自愿認罪并如實供述基本犯罪事實，應(yīng)對其酌情從輕處罰。上訴人轉(zhuǎn)賣給李某某香煙價格15.6萬元，轉(zhuǎn)賣給李某某二香煙價格3萬元，這些上訴人均在一審及二審?fù)徶芯枰哉J可。《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》：“　三、常見量刑情節(jié)的適用　6．對于坦白情節(jié)，綜合考慮如實供述罪行的階段、程度、罪行輕重以及悔罪程度等情況，確定從寬的幅度。(1)如實供述自己罪行的，可以減少基準刑的20％以下；　7．對于當庭自愿認罪的，根據(jù)犯罪的性質(zhì)、罪行的輕重、認罪程度以及悔罪表現(xiàn)等情況，可以減少基準刑的10％以下。依法認定自首、坦白的除外。”上訴人能夠當庭自愿認罪且如實供述全部犯罪事實，因此，應(yīng)該對其酌情從輕處罰[中法網(wǎng)]。

綜上所述，一審.認定部分事實不清，對武某某量刑過重，顯失公平，武某某的行為未達到特別嚴重的程度，武某某當庭自愿認罪且能如實供述全部犯罪事實。請求二審.依法改判，對武某某從輕判處，將武某某判處三年有期徒刑，緩刑五年。



辯護人：安徽皋陶律師事務(wù)所律師王成軍



二〇一四年十月三十一日

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