官告民的二審代理（建設(shè)用地使用權(quán)合同糾紛案）

宋緒杰律師 山東•煙臺(tái) 閱讀：245 次

  代 理 詞
審判長(zhǎng)、審判員：
  山東梨城律師事務(wù)所接受上訴人李明的委托。指派宋緒杰律師擔(dān)任其建設(shè)用地使用權(quán)合同糾紛一案的二審代理人。經(jīng)審查有關(guān)材料，代理人認(rèn)為，被上訴人的訴訟理由不能成立，原審判決錯(cuò)誤。應(yīng)當(dāng)撤銷原審判決，駁回被上訴人的訴訟請(qǐng)求。理由如下：
  一、原審.的判決理由:
被告李明：
  1、未按合同約定，至今未注冊(cè)工商登記成立公司；
  2、對(duì)投資50萬(wàn)元項(xiàng)目資金證據(jù)不足；
  3、違背了合同成立的目的。
  二、代理人針對(duì)判決理由認(rèn)為：
  1、未按合同約定，至今未注冊(cè)工商登記成立公司之說(shuō)不成立。
合同沒有哪項(xiàng)約定乙方必須辦理工商登記，也沒有約定什么時(shí)間必須辦理。誠(chéng)然要生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)就應(yīng)當(dāng)辦理相關(guān)的營(yíng)業(yè)資質(zhì)，這是法律規(guī)定的而非合同的約定。上訴人之所以沒有辦成營(yíng)業(yè)執(zhí)照，是依照當(dāng)時(shí)及以后多年的注冊(cè)要求，必須要有住所房屋的相關(guān)證明材料。上訴人雖然依照約定建設(shè)了有關(guān)的設(shè)施和辦公房屋，實(shí)際上符合了注冊(cè)的要求，但形式上需要房屋的證明，但并沒有獲得甲方的協(xié)助[m.hbhongyijixie.com]。
一審.認(rèn)為，被告對(duì)租賃的土地只有使用權(quán)，合同未約定原告需協(xié)助被告辦理土地和房產(chǎn)證的義務(wù)。那么與合同未約定辦理企業(yè)注冊(cè)登記一樣，都是未約定，但結(jié)果卻截然相反，注冊(cè)登記成了乙方必須要承擔(dān)的義務(wù)，還無(wú)中生有的強(qiáng)加成為有合同約定。而作為注冊(cè)必須的住所證明卻不認(rèn)為是甲方政府的義務(wù)。根據(jù)合同法第六十條第二款規(guī)定 “當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”作為甲方政府既不協(xié)助辦理房產(chǎn)證，又未出具任何房產(chǎn)證明，導(dǎo)致企業(yè)一直不能注冊(cè)。
原審.以上訴人“沒有證據(jù)證實(shí)辦理工商注冊(cè)登記時(shí)找過原告協(xié)助辦理其他工商登記手續(xù)”[中法網(wǎng)]。從判決的表述當(dāng)中可以看出在經(jīng)審理查明中的表述是上訴人找被上訴人為登記而辦理的是“房產(chǎn)證”。而在.認(rèn)為中的表述是找被上訴人為登記而辦理的是“其他工商登記手續(xù)”。這就表明，上訴人為注冊(cè)找過原告辦理房產(chǎn)證手續(xù)而沒有找原告辦理“其他工商登記手續(xù)”，事實(shí)是當(dāng)時(shí)并沒有其他可以辦的“其他工商登記手續(xù)”。現(xiàn)在有了不等于以前就有，直至2016年7月底還是不可以的。有錄音為證，也有規(guī)范佐證。
辦理注冊(cè)登記的住所房屋必須擁有所有權(quán)或者使用權(quán)，上訴人自己蓋的房屋是不能給自己證明擁有以上權(quán)利的。只有政府才有權(quán)出具證明房屋的權(quán)屬，在政府工業(yè)園區(qū)內(nèi)，不可能有其他任何一個(gè)單位證明園區(qū)的建設(shè)情況，上訴人按照合同約定蓋了房屋，只有作為甲方的政府出具證明方為有效。要么給辦理房權(quán)證，要么給出具房產(chǎn)證明，要么給開出政府認(rèn)為的“其他工商登記手續(xù)”。從國(guó)家到地方無(wú)論哪一級(jí)企業(yè)登記機(jī)關(guān)，對(duì)住所要求都有規(guī)定，沒有房屋不能成為住所，有無(wú)房屋要有證明，沒有比這再普通的道理了。但同樣沒有證據(jù)證實(shí)的事情，上訴人的投入資金數(shù)額.判決政府說(shuō)不夠就不夠，同樣沒有證據(jù)證實(shí)是否找過被上訴人辦理房產(chǎn)證明，還是政府說(shuō)沒找就沒找。舉證責(zé)任是隨著政府的意志而轉(zhuǎn)移的。
  原審判決稱，“經(jīng)本院調(diào)查工商行政管理部門相關(guān)人員釋明，登記個(gè)人獨(dú)資企業(yè)......建有建筑物，有固定的住所即可，并不是全部必需土地使用證和房產(chǎn)證。”
該釋明是否是依法取得、有無(wú)調(diào)查筆錄，這些當(dāng)事人都一概不知。當(dāng)庭也未向當(dāng)事人出示。代理人認(rèn)為，正常調(diào)查，應(yīng)有工作人員二人以上，應(yīng)到相關(guān)機(jī)關(guān)調(diào)查而非找任何一個(gè)不能代表單位的所謂人員，還應(yīng)該制作調(diào)查筆錄，加蓋被調(diào)查單位的公章并且在庭審中出示，征詢各方意見方為合法。更何況那句并不是全部必需土地使用證和房產(chǎn)證也是含糊不清，到底哪些需要哪些不需要？既然有需要的，怎么確定該案的注冊(cè)就不是需要的？在前面的經(jīng)審理查明并不是全部必需土地使用證和房產(chǎn)證，而在后面的本院認(rèn)為中就成了不是必須需要的文件了。沒有房產(chǎn)何來(lái)住所，哪一個(gè)注冊(cè)不需要住所。哪一個(gè)住所不需要房產(chǎn)，哪樣的房產(chǎn)不需要證明權(quán)屬？既然是經(jīng)審理查明，審理中怎么當(dāng)事人根本就不知道有這么個(gè)釋明？原審.并不是不知道那些需要哪些不需要，因?yàn)樵V前就聯(lián)合原審原告一起研究討論過，就已經(jīng)對(duì)案件有了結(jié)論，所以，判決就是按照先入為主的未經(jīng)審理查明的預(yù)先定論做出的。
  事實(shí)是2015年7月15日為方便市場(chǎng)主體準(zhǔn)入、推進(jìn)市場(chǎng)主體注冊(cè)登記便利化，根據(jù)國(guó)務(wù)院《注冊(cè)資本登記制度改革方案》和《山東省人民政府關(guān)于貫徹國(guó)發(fā)〔2014〕7號(hào)文件推進(jìn)工商注冊(cè)制度便利化加強(qiáng)市場(chǎng)監(jiān)管的實(shí)施意見》，遵循既方便市場(chǎng)主體準(zhǔn)入又有效保障經(jīng)濟(jì)社會(huì)秩序原則，結(jié)合我市實(shí)際，制定煙臺(tái)市人民政府辦公室關(guān)于印
發(fā)煙臺(tái)市市場(chǎng)主體住所（經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所）登記管理暫行辦法的通知。（頒布單位：山東省煙臺(tái)市人民政府辦公室  文號(hào)：煙政辦發(fā)〔2015〕57號(hào)）
  該通知第十條：市場(chǎng)主體申請(qǐng)從事前置許可項(xiàng)目的，登記機(jī)關(guān)可按照有關(guān)前置許可證件記載的住所（經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所）直接登記，申請(qǐng)人免
予提交住所（經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所）合法使用證明。除前置許可項(xiàng)目外，其他注冊(cè)仍然需要相關(guān)的權(quán)屬證明。這是2015年7月15日以后煙臺(tái)市政府的規(guī)定，除此之外：
第七條申請(qǐng)人辦理住所（經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所）登記或者經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所備案的，應(yīng)向登記機(jī)關(guān)提交能夠證明市場(chǎng)主體對(duì)其享有使用權(quán)的住所（經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所）合法使用證明文件和承諾書。
第八條下列材料作為享有住所（經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所）使用權(quán)的合法使用證明文件：
（一）屬于自有房產(chǎn)的，提交房屋產(chǎn)權(quán)證或人民法院、仲裁委員會(huì)已經(jīng)生效的確認(rèn)房屋所有權(quán)的法律文書復(fù)印件，未取得房屋產(chǎn)權(quán)證明的，可以提交建筑工程竣工驗(yàn)收證明及購(gòu)房合同復(fù)印件；
（二）屬于使用他人房屋的，提交租賃（借用）協(xié)議或無(wú)償使用證明的原件或復(fù)印件；
（三）屬于租賃軍隊(duì)空余房地產(chǎn)的，按照國(guó)家有關(guān)規(guī)定提交軍隊(duì)出具的《軍隊(duì)房地產(chǎn)租賃許可證》復(fù)印件或者部隊(duì)房管部門出具的其他有效合法使用證明文件;
（四）登記機(jī)關(guān)認(rèn)可的其他合法有效的證明文件[中法網(wǎng)]。
（頒布單位：山東省煙臺(tái)市人民政府辦公室 文號(hào)：煙政辦發(fā)〔2015〕57號(hào)）
2、對(duì)投資50萬(wàn)元項(xiàng)目資金的問題
  一審原告主張被告資金不足，完全是主觀臆想，沒有任何依據(jù)，作為被告已經(jīng)提供了投資明細(xì)。一審.因沒有有關(guān)部門的驗(yàn)收評(píng)估報(bào)告，就妄加猜測(cè)出資不足，原審原告沒有任何依據(jù)，被告總還有投資明細(xì)，原審怎么就會(huì)斷定投資不足而非投資超出了呢？
  合同中明確約定，“甲方負(fù)責(zé)督導(dǎo)、檢查賬目，乙方必須密切配合，不得以任何理由阻撓督導(dǎo)工作的進(jìn)行。”假如投資不夠約定數(shù)額，甲方是如何督導(dǎo)的，如何檢查賬目的？時(shí)隔十年，默認(rèn)了十年，時(shí)至今日才無(wú)任何依據(jù)地聲稱上訴人的投入低于50萬(wàn)，無(wú)任何證據(jù)的主張，沒有任何結(jié)論的問題，沒有任何督導(dǎo)檢查的依據(jù)，作為政府的空洞聲明就可以作為判案的依據(jù)嗎？
  3、關(guān)于合同的目的
  基于以上分析，上訴人沒有注冊(cè)公司成功，并不是上訴人不想注冊(cè)，而是作為有法律規(guī)定的附隨義務(wù)的被上訴人沒有盡到附隨的提供證明義務(wù)而導(dǎo)致。作為住所的房屋只有政府才能夠證明。原審?fù)徶性鎻?qiáng)調(diào)，沒有義務(wù)協(xié)助被告辦理房產(chǎn)證，這不就是拒絕配合注冊(cè)的理由嗎？原審.也搞了個(gè)所謂的釋明，結(jié)論為并不是全部必須需要。原審.也認(rèn)為“合同未約定原告需協(xié)助被告辦理土地和房產(chǎn)證的義務(wù)”。從以上的原告拒絕承認(rèn)附隨義務(wù)以及企業(yè)正常經(jīng)營(yíng)所需執(zhí)照的常理看，被上訴人拒絕承擔(dān)義務(wù)是顯而易見的。這里要強(qiáng)調(diào)一下，房產(chǎn)證不等同于房權(quán)證，房產(chǎn)證包含房產(chǎn)歸屬證明，是一種實(shí)際所有；房權(quán)證是法律規(guī)定的依法登記房屋所有權(quán)的正式權(quán)屬證明，是法定所有。違背合同目的的責(zé)任在于被上訴人。受損害的不僅是國(guó)家的稅收，也影響到上訴人的經(jīng)營(yíng)發(fā)展和增擴(kuò)規(guī)模。在庭審中上訴人聽到被上訴
人說(shuō)現(xiàn)在可以不需要房產(chǎn)證就能辦理注冊(cè)登記的消息，隨后上訴人到工商部門落實(shí)，現(xiàn)在辦理確實(shí)不用提供房產(chǎn)證明，僅僅作出擁有住所的承諾即可。也已經(jīng)辦理了營(yíng)業(yè)執(zhí)照。
  4、另外，原審原告訴請(qǐng)理由還有未按約定投資建設(shè)相關(guān)項(xiàng)目，因明顯不符合事實(shí)又沒有具體標(biāo)準(zhǔn)被原審否定；未按合同約定由環(huán)保部門出具項(xiàng)目環(huán)評(píng)報(bào)告，因合同不是強(qiáng)制約定，雖有此項(xiàng)約定，但規(guī)定了“否則”，允許可以不做此報(bào)告，假如造成污染只是由乙方負(fù)全責(zé)而已，不構(gòu)成違約解除合同的理由也被原審.否定[m.hbhongyijixie.com]。至于聲稱上訴人隨便栽種花木，因不具有事實(shí)也被原審.否定。
  三、作為原審.，在沒有經(jīng)過庭審的情況下就參與幫助爭(zhēng)執(zhí)一方貿(mào)然做出上訴人違約的結(jié)論。是嚴(yán)重違背法律的規(guī)定的。《解除合同收回土地通知書》中“經(jīng)申請(qǐng).、工商、稅務(wù)等部門聯(lián)合調(diào)查”得出的結(jié)論明確確定了“你于2005年1月18日與發(fā)城鎮(zhèn)人民政府訂立的合同書，在合同履行中你在以下幾方面違反了合同條款......”。在沒有進(jìn)入訴訟程序前.能夠依照申請(qǐng)去幫助一方調(diào)查研究未來(lái)案情并做出結(jié)論嗎？這明擺著.與政府串通一氣來(lái)強(qiáng)x平民百姓。從一審的判決中無(wú)論是經(jīng)審理查明還是.認(rèn)為都按照政府的意志和訴前的調(diào)查結(jié)論做了評(píng)判。這樣的判決有何公正而言？
四、從合同的簽訂到今天的訴訟，間隔有十年多時(shí)間，合同約定被上訴人負(fù)有督導(dǎo)檢查的責(zé)任。假如上訴人有違約情況，是屬于督導(dǎo)方應(yīng)當(dāng)知道的情形。這么多年沒有提出，不僅超過了訴訟時(shí)效同時(shí)也構(gòu)成了默認(rèn)。十年后才“申請(qǐng)”.共同策劃強(qiáng)詞奪理的理由強(qiáng)行判決解除合同，不僅違法法律規(guī)定，是否具有不可告人的目的令人懷疑。
綜上所述，上訴人沒有任何違約情形。
  原審.與被上訴人串通一氣違法辦案，枉法裁判，處處以政府的馬首是瞻：沒有經(jīng)過庭審就串通、許諾做出了上訴人敗訴的結(jié)論；有法規(guī)政策性的依據(jù)不用，去聽取一個(gè)不知姓甚名誰(shuí)的所謂工作人員的含糊解釋并作為判案依據(jù)；在沒有任何證據(jù)的情況下斷定上訴人的投資是低于50萬(wàn)而非多于50萬(wàn)。種種的先入為主，處處的未審先決，事事的蔑視法律，做出錯(cuò)誤的判決。望二審.能秉持法律的公正，抵制政府的干擾，捍衛(wèi)法律的尊嚴(yán)，落實(shí)監(jiān)督的職權(quán)。使法能糾不正、順民心。
  國(guó)家然、平民然注目以觀，看律歸正途；上訴者、評(píng)述者翹首以盼，望法平如水[m.hbhongyijixie.com]。

此致
  煙臺(tái)市中級(jí)人民法院
                
                   代理人：宋緒杰
                                            

                       二〇一六年十一月二十三日
。...

⊙聲明：本頁(yè)內(nèi)容僅代表作者個(gè)人觀點(diǎn)，不代表本站同意其觀點(diǎn)和對(duì)其真實(shí)性負(fù)責(zé)，如涉及侵權(quán)或違法違規(guī)，請(qǐng)點(diǎn)此舉報(bào)。