這里可以分為三種情形：(1)檢察機關(guān)對于一審判決提出抗訴(被告人也可能同時提出上訴)后司法機關(guān)又立即發(fā)現(xiàn)被告人所犯新罪并在二審期限內(nèi)提出起訴，這時由于原判決還沒有生效，二審法院為了和新罪進行數(shù)罪并罰，可以先撤銷原審判決(包括對緩刑的宣告)，然后合并處罰，這在實體和程序上都是符合法律規(guī)定的。(2)僅有被告人、辯護人和近親屬提出上訴的情況，依據(jù)《刑事訴訟法》第190條的規(guī)定，第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人、辯護人、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰，即上訴不加刑。在這種情況下，二審法院不得為了和新罪合并審理而撤銷原審宣告緩刑的判決。這時二審法院既要確定是否撤銷緩刑，又不能確定對新罪的判決，該如何處理?(3)被告人沒有上訴，檢察機關(guān)沒有抗訴，也沒有立即發(fā)現(xiàn)被告人所犯新罪，等到原審判決已經(jīng)生效即緩刑已經(jīng)開始實行，才發(fā)現(xiàn)被告人在宣判之后到一審判決還沒生效之前又犯新罪的，對于被告人應(yīng)該如何處理?后兩個問題正是本文所要探討的問題。因為根據(jù)刑法第73條第3款的規(guī)定，緩刑考驗期是從判決確定之日起計算，而根據(jù)刑法第77條第1款的規(guī)定，只有在緩刑考驗期內(nèi)犯新罪的，才能撤銷緩刑，對新犯的罪作出判決，把前罪和后罪所判處的刑罰，依照刑法69條關(guān)于數(shù)罪并罰的規(guī)定，決定執(zhí)行刑罰。而上述(2)、(3)兩種情形，既不是在緩刑考驗期內(nèi)犯新罪，也不是在判決宣告之前還有其他罪沒有判決，由此，這兩種情況并不符合刑法第77條關(guān)于撤銷緩刑和實行數(shù)罪并罰的時間限定。
產(chǎn)生這個問題的原因在于立法本身的缺陷，法律一方面明確規(guī)定緩刑考驗期限從判決確定之日起計算，另一方面又將犯罪分子犯新罪的時間明確地限定在緩刑考驗期內(nèi)，使得立法上對于犯罪分子在宣判以后到判決生效之前的這段時間內(nèi)的行為無法規(guī)制，出現(xiàn)了立法上的空白和漏洞。
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