屬性,根據《辭海》,一般指實體的本性,即屬于實體的本質方面的特性。據此,如果合法性為證據的屬性之一,那么也就可以推出不具備合法性的“證據”是不能作為證據,不能用來作為定案的根據。我們再聯系證據合法性的內容來看看事實是否果真如此。
1. 非法定人員或非依法定程序收集的事實能否作為證據?根據我國《刑事訴訟法》第42條第二款規定:“證據有下列七種:(一)物證、書證;(二)證人證言;(三)被害人陳述;(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解;(五)鑒定結論;(六)勘驗、檢查筆錄;(七)視聽資料。”收集證據的法定人員則為審判人員、檢察人員、偵查人員。在我國,大部分證據都由法定人員收集。但在司法實踐中,物證卻很多是由被害人或者案外人向公安司法機關提供的。公安司法人員只是起固定證據的作用。對這部分證據我們不能說是由法定人員收集的,但卻可以用來作為定案的根據。對于非依法定程序收集的事實,一般來說是不能作為證據來使用的。如最高人民法院《解釋》第61條規定。但《解釋》規范的是證人證言、被害人陳述、被告人供述等言詞證據。對于依非法的方法取得的物證、書證等實物證據是否能定案的根據沒有作出規定。但在司法實踐中是承認它們的證據效力的。即便是在采取嚴格的非法證據排除規則的英美法系國家,非法證據也不是全部排除的。如在1984美國最高法院就修正了在排除規則上的強硬立場,增加了“善意例外”和“必然發現”原則的限制。日本也存在例外規定。排除法則的例外有以下兩種情況:1、所謂不可避免的例外;2、善意的例外。由此看來,“非法證據”也是可以用作定案根據的。
2.不具備法定形式的事實能否作為證據?我國刑事訴訟法規定了七種證據形式。可以肯定的是,隨著科技的進步,它不能含蓋所有的可以證明案件事實的材料。比如電子證據的出現。但是否我們就應該因此而否定它的證據能力呢?實際上,我國現行刑訴法規定的視聽資料在法律還未作出規定之前就已經在審判實踐中應用。“在我國,視聽資料是一種新的證據種類,但這并不意味著我國訴訟實踐中視聽資料上一近年來才開始使用的證據。早在1978年,我國最高人民法院在審判‘四人幫’反革命集團案件中就曾使用視聽資料。”從這點看,證據也可不具合法性。
3. 證據必須經法定程序出示和查證。證據的效力是由法官根據自由心證來確定的。因而,所有的證據都必須在法庭出示,通過當事人的質證后由法官確定。依據我國《刑事訴訟法》,物證必須當庭出示,讓當事人辨認;證人證言必須在法庭社昂經過公訴人、被害人和被告人、辯護人雙方詢問質證。未經法庭查證屬實的材料,不得作為定案的根據。因而,在這種意義上證據具有合法性。
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