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周振毅律師
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2022年夏天的余溫出奇地一再延伸,秋季的最后一個節氣霜降已然閃過了7個日夜,午后竟還能躍上20度,但似乎冬天,就隱藏在哪座小山或小樹林的背后,伺機放馬揮鞭而至,會讓四下的人們都冷靜下來。
業務員,一直都是一個含金量比較高的職業,20世紀我國改革開放初期,村兒里最先致富的大概除了集體企業廠長或者個體戶,再就是單打獨斗的業務員了,小則購田置地,大則建廠創業,風光無限。G老板就是一位成功的業務大家,早年深耕南方廣某省,代理老家的地域優勢產品,實現了財富自由,年過五旬后便已放心放手兒女承繼家業,順風順水,但近兩年外包的商業樓和別墅建設卻讓G老板不勝其擾。
2018年秋,G老板在包工頭X自薦的情況下,沒有麻煩也正忙于開發建設的自家親戚,與X就..平米的門面樓發包建設達成了一致,又于2019年春就4套聯排別墅、宅院及增加工程訂立了協議。2021年春末,雙方因現金付款金額、清帳時間等出現分歧,X以一紙百多萬元工程余款的訴狀,開啟了訴訟之路。
律師接受代理后,全面收集、歸納和梳理了G老板及其親屬的各項證材,整合、確定了答辯意見,在訴訟流程中一一展示并發揮作用。
首先,關于合同效力,門市樓合同因X無資質而無效,由此產生的是,X的權利是施工人通常主張的“工程款”,還是《民法典》更改的“折價補償”損失的性質問題,前者包括利潤,后者僅是資金、人員和設備等的投入損失,并且,前提是驗收合格,還要結合雙方過錯及因果。
其次,G老板兒子G某某一同被訴但無關無責,其并非合同訂立主體,G某某代G付款、及G某某夫婦擬幫G以房抵債的《協議書》,均不延伸產生合同責任。
再次,如何核算有效合同的工程款及無效合同的補償損失問題。包括施工單價,雙方協商結算時的雇工手稿版本內容低于合同約定,盡管對方解釋為附條件,未被法院采信;包括面積,自然資源和規劃局通知數據低于圖紙及報結算,后予鑒定;包括未施工部分、G另施工部分不應計付,未留足約定保修金,未返還G實際負擔的管理費和未許可既施工的罰款,未提交竣工報告和完整的結算資料、發票,而據此主張的利息起算時間也缺乏依據等。還包括,最令G意氣不平的是數十萬元現付未被被告扣減,陳情舉證后,仍有十萬元未能認定。就上述,我方舉證幾十份幾百頁書面及其他證材。
而在具體訴訟過程中,程序及實體問題繁雜,案件與合同主體的區分、案件程序的合分及衍生,證據來源、形式的比較利用和矛盾解決、法律規定的實踐應用,確是一路險象、坎坷、秉持慎重、客觀,幫助G老板實現合法權益的..化。
鑒于雙方未就施工樓體進行竣工驗收,G家已入住4套別墅中的3套,商用樓部分完成賓館用隔斷及裝修,底層部分商戶已裝修掛牌使用,律師..時間向G鄭重提出要求:一是不再擴大使用,二是退還已收租金,三是讓內行人看下房屋質量。G基本照辦,但還是出于善意、大意和想當然,不認為有大的質量問題,僅于庭審中以視聽資料舉證內墻掉灰,未申請質量鑒定并提出反訴,辯論隨之結束。伴隨著的調解差距只剩下20萬元,似乎雙方再各讓10萬元,案件就可以了結了。
令G方漸感不妙的是,G家成員陸續發現保溫防火層阻燃效果不明顯、雨季漏水、外墻脫落等,但再想申請鑒定和提出反訴,程序上能否允許顯然已大不如前。我方作好另訴兩手準備的同時,在法院組織調解過程中,律師主要的精力放在申請房屋現場勘驗、申請司法鑒定施工質量是否合法、合約方面,對方以G已使用應視為合格、且未在法定時限內申請鑒定為由反對,后直言也要對施工面積提出鑒定申請,我方只象征性反對對方鑒定申請的表態。法庭收下我方直觀、明確的鑒定申請材料后,似是為調解鋪路,在提示雙方鑒定會導致雙方損失擴大后,先后安排了現場勘驗、確定鑒定事項、多版本圖紙擇其一用于鑒定的工作,當X方終于在鑒定用圖紙上簽字時,代理人深刻感覺案件又打開了一片利我空間,訴訟決勝的制高點已然形成。
此后,質量、修復、修復造價系列司法鑒定過程中,X方一再遭受來自鑒定報告的沉重打擊,先是質量報告顯示:砂漿、加氣塊、保溫防火、電路、防水等鑒定大項均不合格,X此后的訴訟言行可知,悔不當初簽字鑒定,但實際上,彼時,即使X方不簽字,面對法庭決定啟動司法鑒定主導權,其仍難阻攔。此時,又發生了讓X后悔的第二個關鍵時間點,就是法院以及仍有付款準備的G都以為調解時機成熟,不過,還是被X斷然拒絕而一手滅掉了。
法庭勸調無望,繼續組織了修復及修復造價鑒定..的現場鑒定、所有鑒定..網絡到庭接受質詢的工作。當修復造價鑒定報告即將出具的時候,有相關人員試探性問我方,如若修復造價款額超過約定標準的未付款額時如何處理;法庭也婉拒了我方提出反訴的意向,建議另訴;修復造價結論沒有讓人失望,超出法庭后來認定的“未付款”數十萬元。
X方又數度重提“G參與施工并交由第三方施工”(G提供部分用料、零星施工,與鑒定事項及結論無關,是在指正X未完成大包承諾及結算)、“G方已裝修入住或外租使用房屋應視為合格”(一是區分使用還是對自有院落的實際占有,后續系列鑒定說明具備鑒定客觀條件,實踐中注意有無裝修、存物、招商等;二是司法實踐中,未驗收的建筑物被部分使用時,能否全部被視為合格,單體建筑與可區分、獨立門戶的建筑,處理不同)、“G未能舉證期內提出鑒定申請,也未反訴”(盡可能如期發現、挖掘問題所在并及時行使權利)、“辯論終結后申請鑒定不合法、鑒定程序違法”(一是權利主張及舉證超期后仍要堅持并強化;二是對方參與勘驗、鑒定并簽字,視為同意鑒定并接受鑒定約束,處分和放棄了再主張“使用即合格”內容的權利)、“質量鑒定報告稱,經原設計單位核算認可,可予驗收”(鑒定機構慣例性贅語表述易與結論矛盾,質詢..時可反問以排除爭議,并注意是否超出法院委托范圍,以及與結論內容的層次性質對比)、“行政部門檔案證實已完成消防驗收”(行政部門無論是否撤銷驗收合格結論,并不能推翻專業司法鑒定結論)等等。至于對方申請所作的面積鑒定,律師提出該系X合同義務,缺乏鑒定必要性,鑒定費用自負。
至此,案件情勢已然發生重大變更,一審判決不出意外地駁回了X方訴求。而即使和解,G也確定不會再向X付款了。
2022年夏末,終審法院予以維持。據了解,X提起了
再審。
G鑒于一審未處理鑒定費用的擔負問題,也提起了
上訴、
再審,并依法提出該仲裁費用性質屬訴訟費用,采信鑒定報告重要證據應一并處理鑒定費,以及一、二審均予主張舉證的意見。
雙方爭執未結束,也不止于此。
一審期間,因訴訟出現拖延,G某某夫婦擔心撤銷的除斥期間屆滿,就幫G向X以房抵債的《協議書》,以重大誤解為由向法院提告,立案庭審查后,與上述案件一審法官交待實體處理該《協議書》,并告知G方待原審案件結案后,若未處理,再起算時效,后原審法庭予以實體處理,解決了G某某夫婦的另一隱患,節約了訴訟資源。
二審期間,G依司法鑒定報告等相關證材,就樓體修復鑒定損失、不能正常使用的損失,完整的施工技術資料及配合驗收,對X向法院另行提起訴訟。
同時,此前在鑒定..庭接受質詢時,律師通過詢問..,排除了有關質量鑒定中“設計機構核算可予驗收”建議表述的爭議,鞏固了不合格結論;突破了防水、保溫防火層在修復造價鑒定中僅及于未使用建筑范圍的限制,擴展及于所有樓體,所以增加了要求X賠償上次未鑒定其他已使用建筑部分的防水、保溫防火層的修復損失。
一并起訴的還包括被掛靠單位。
法庭在依申請向司法、行政部門調取相關證材的同時,與當事人均接觸了解后,未及詳閱原審多本卷宗,徑直展開調解工作,正式征求G方獲賠權利調解方案,冒昧預測,獲賠只是多少、形式和早晚的問題。
其實,這是一個沒有勝方的案件,雙方都有巨額的付出,X拿不到施工報酬,反要面臨索賠,G老板更是苦不勘言,江湖多年,投入的全是業務心血,面對的卻不是說好的房子,真要重新大拆大建?亦或視而不見,一大家子幾十年住下去?哪一個都不是他想要的。
唯一讓周律師寬慰的是,G老板骨子里透著積極樂觀,他的兒孫們也是對生活充滿著向往,不難想見,他們的明天,必是海闊天空…
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