一、我國刑事法中的孕婦，哺乳期婦女
(一)我國刑事法有關孕婦、哺乳期婦女的規定
孕婦，哺乳期婦女均屬于特殊法律主體，在刑事司法活動中，習慣稱之為“兩懷婦女”。⑴涉嫌刑事犯罪時，由于身份特殊，刑事法對其給予了特殊關照。其中，有關孕婦的規定較為明確，但關于哺乳期婦女，刑事法上并未采用這一概念，與之相關的，是有關“正在哺乳自己嬰兒的婦女”的規定。
我國《刑事訴訟法》第65條規定，犯罪嫌疑人、被告人系懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，采取取保候審不致發生社會危險性的，可取保候審。如果這一規定對兩懷婦女的特殊關照體現得尚不夠明顯的話，以下各項規定則無疑充分體現了這一精神：《刑事訴訟法》第72條規定，對符合逮捕條件，但有特殊情形的犯罪嫌疑人、被告人，可以監視居住，其中就包括懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女。《刑事訴訟法》第254條規定，對被判處無期徒刑，有期徒刑或者拘役的罪犯，如系懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女，可以暫予監外執行。除此之外，還體現在專門針對孕婦的規定：我國《刑法》第49條規定：“審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑。”同時，《刑事訴訟法》第251條還規定，在執行死刑的過程中，發現罪犯正在懷孕的，應當停止執行，并且立即報告最高人民法院，由最高人民法院作出裁定;裁定停止執行的，應當報請最高人民法院依法改判。
另外，有關司法解釋也對孕婦的刑事法適用作了進一步明確。1983年9月20日頒布的《最高人民法院關于人民法院審判嚴重刑事犯罪案件中具體應用法律的若干問題的答復》對人工流產問題作出了答復：案件起訴到人民法院前，被告人(孕婦)在關押期間被人工流產的;或者法院受理案件時，被告人(孕婦)被人工流產的，仍應視同懷孕的婦女，不適用死刑。⑵1983年12月30日頒布的《最高人民法院關于人民法院審判嚴重刑事犯罪案件中具體應用法律的若干問題的答復(二)》對“審判的時候懷孕的婦女，不適用死刑”的含義加以了明確：不適用死刑既包括不適用死刑立即執行，也包括不適用死緩。1991年3月18日最高人民法院研究室在《關于如何理解“審判的時候懷孕的婦女不適用死刑”問題的電話答復》中明確：在羈押期間已是孕婦的被告人，無論其懷孕是否屬于違反國家計劃生育政策，也不論其是否自然流產或者經人工流產以及流產后移送起訴或審判期間的長短，均視為“審判的時候懷孕的婦女”，不適用死刑。⑶1998年8月13日開始施行的《最高人民法院關于對懷孕婦女在羈押期間自然流產審判時是否可以適用死刑問題的批復》延續了上述立場，對自然流產問題進行了回應：“懷孕婦女因涉嫌犯罪在羈押期間自然流產后，又因同一事實被起訴、交付審判的，應當視為‘審判的時候懷孕的婦女’，依法不適用死刑。”
(二)對“孕婦”的刑事法解讀
孕婦，顧名思義，即所謂懷孕的婦女，似無進一步解釋的必要。我國《刑法》、《刑事訴訟法》對孕婦的規定，在法條中使用的就是“懷孕的婦女”等類似表述，此即為明證。然則，進一步研究就會發現，事實遠非如此簡單明了，尤其是在針對“審判的時候懷孕的婦女”的理解上，存在較多爭議。
從一系列的司法解釋可以看出，對孕婦的理解，已遠遠超出其通常意義的范圍。以我國《刑法》第49條的規定為例，若嚴格遵守其字面含義，不適用死刑的婦女僅限于審判時懷孕的婦女，即從法院受理刑事案件之日起，至法院作出最終裁判(含審判監督、死刑復核程序中的裁判)之日止，處于懷孕之中的婦女。然而，經由種種司法解釋，審判前已經人工流產、自然流產的“曾經的孕婦”也被解釋為“審判的時候懷孕的婦女”;并且，從《刑事訴訟法》第251條的規定來看，在死刑執行過程中發現罪犯正在懷孕的，亦不適用死刑。這里所說的發現“正在懷孕”，通常是指審判時已懷孕，因為種種原因，在審判時未能發現的情形，這仍在《刑法》第49條的調整范圍內。然而，我們不能排除如下這種特殊情形：在審判時尚未懷孕，但在死刑交付過程中懷上身孕的。雖然這種情況通常難以發生，但無法排除理論上的可能，例如，被監管場所的工作人員或其他男性強奸而懷孕;或者為活命而有意勾引男性，乘機懷上胎兒的;或者通過賄賂等手段，獲得與丈夫同房的機會，并懷上胎兒;甚或人工授精;等等。尤其是在死緩執行期間，2年的緩刑考驗期給女犯懷孕提供了足夠的時間、空間與可能。顯然，在刑罰執行過程中懷孕，已無法解釋為“審判的時候懷孕”。
對于上述無法納入“審判的時候懷孕”的諸種情形，司法解釋和《刑事訴訟法》第251條均排除死刑的適用，法律依據何在?有一種較為流行的觀點，是對“審判”一詞作擴大解釋，認為這里所說的“審判”不限于法院的審理裁判活動，還應包括為審判而進行準備的立案、偵查、批準逮捕、審查起訴等訴訟活動，以及為實現裁判而開展的刑罰執行活動。這實際上是將“審判”等同于整個“刑事訴訟活動”。這樣的解釋固然有一定的道理，但為何刑法要選取“審判”一詞以代表整個訴訟活動，而不直接表述為“在刑事訴訟活動中懷孕的婦女，不適用死刑”呢?尤其是《刑法》經過1997年修改之后，依然保留了1979《刑法》的原文表述，這是值得研究者關注和思考的。擴大解釋的結果是：《刑法》第49條所規定的“審判”與刑事法其他條文中的“審判”無法作統一的理解，從而一手“創設”了法律上的矛盾與沖突。
除了《刑法》第49條的規定，《刑事訴訟法》有關適用強制措施、暫予監外執行的規定中也涉及孕婦。對《刑事訴訟法》中的孕婦一詞，尚無相關司法解釋。我們認為，為有效保障孕婦的合法權益，促進法律統一，應對孕婦一詞作統一解釋，將人工流產、自然流產后的婦女也解釋為孕婦。
二、對孕婦、哺乳期婦女的刑事法保護
(一)刑事強制措施的適用
從刑事訴訟法的規定來看，對孕婦、哺乳期婦女，一般應盡可能避免人身羈押。但就刑事強制措施的具體適用而言，仍有如下問題需要進一步明確：
第一，可否適用拘傳?拘傳實質上系一種強制傳喚，不具有人身羈押性質，且屬于所有刑事強制措施中強制程度最輕的一種，因而，對孕婦、哺乳期婦女適用拘傳，在理論上不存在問題。在實際執行過程中應予注意的是，即使是拘傳，也有其適用條件和程序。對孕婦、哺乳期婦女進行拘傳，更應嚴格依法實施。拘傳的適用對象是經合法傳喚拒不接受訊問的犯罪嫌疑人，不得未經傳喚而徑行拘傳，拘傳持續的時間一般不超過12小時，案情特別重大、復雜，需要采取拘留、逮捕措施的，不得超過24小時;不得以連續拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人，拘傳犯罪嫌疑人，應當保證犯罪嫌疑人的飲食和必要的休息時間。對孕婦和哺乳期婦女，即使存在經合法傳喚拒不接受訊問的情形，也應盡可能避免采取拘傳措施;即使適用拘傳，也應時刻注意其身體狀況，保障胎兒的安全或嬰兒及時得到哺乳。
第二，可否適用拘留或逮捕?我國刑事訴訟法規定，對于符合逮捕條件的孕婦、哺乳期婦女，可以監視居住。在這里，除了特定身份的要求，不再附加任何其他適用條件。這表明，只要是孕婦、哺乳期婦女，一般應排除逮捕的適用。但法條中“可以監視居住”的表述表明，適用逮捕的可能依然存在。至于在什么情況下可以適用逮捕，尚無明確的標準或條件。從審前羈押的目的來看，主要是保障訴訟、人權保障等其他價值的彰顯，都是建立在肯定羈押的基礎之上，在此基礎上再考慮如何規范羈押措施，以消除負面影響。因此，對孕婦，哺乳期婦女適用逮捕，僅限于不予逮捕有較為明顯的妨害訴訟、繼續犯罪等現實可能。雖然有妨害訴訟、繼續犯罪的可能，但若無證據證明這種可能是迫切的、明顯的，不得適用逮捕，否則，有可能導致上述規定流于形式，從而無法有效保障孕婦、哺乳期婦女的合法訴訟權益。
第三，可否在人工流產、自然流產后對孕婦適用逮捕?對孕婦，不能待其流產后適用死刑，這已有司法解釋予以了明確，但對孕婦，可否在其流產后適用逮捕呢?對此尚無任何規定。我們認為，從人道主義精神出發，一般應排除逮捕的適用。因為，這里所說的人道主義不僅是基于胎兒的考慮，而且考慮了孕婦本身情況，不能因為胎兒的流產而不作人道主義考量。在現實中，有些偵查機關為了對孕婦適用逮捕，以強制手段迫使孕婦人工流產，這種做法實際是在惡意規避法律規定。法律是用來遵守、執行的，惡意規避法律規定，當然為法律所禁止。如果認可上述做法的法律效力，無異于鼓勵偵查機關違法辦案。
(二)暫予監外執行的適用
暫予監外執行系刑罰執行方式的變更，立法初衷是為了解決不適合在監管場所執行刑罰的罪犯的刑罰執行問題。然而，由于對監外執行存在監管不力等問題，在某些地區甚至處于一種近乎無人監管的狀態，包括保外就醫在內的暫予監外執行差不多就意味著罪犯的提前釋放。如此一來，暫予監外執行就成了自由刑人犯眼中人人欲得而食之的“唐僧肉”。為獲得暫予監外執行，人們不惜采取各種手段。對于以賄賂等非法手段獲得暫予監外執行的，《刑事訴訟法》明確規定，監外執行的期間不計入刑期。但是，以惡意規避法律的方式獲得暫予監外執行的如何處理，法律未曾涉及，需要加以探討。
對孕婦適用暫予監外執行的規定得到了很好的執行。雖然法律規定的是“可以”而不是“應當”暫予監外執行，但對孕婦不予監外執行的情況還是不多見。由于暫予監外執行存在顯而易見的巨大利益，通過惡意懷孕的方式獲得暫予監外執行就有了強勁的源動力。在上海就曾發生這樣一件事情，是為適例：一婦女因犯罪被刑事拘留后，采取欺騙手段被認定為孕婦，遂獲得取保候審。在取保候審期間成功懷孕，因而在刑罰執行時得以暫予監外執行。后來雖然查明騙得取保候審的證據，但取保候審期間懷孕卻是事實。這位孕婦惡意懷孕的情形是較為明顯的，對其可否暫予監外執行?
對哺乳期婦女暫予監外執行也存在具體適用問題。如前文所述，由于《刑事訴訟法》規定的是“正在哺乳自己嬰兒的婦女”，若對其作事實的判斷，則只要哺乳自己孩子的事實狀態一直在持續，就可以對其暫予監外執行;只要孩子一天不斷奶，母親就不會被收監執行。為了繼續享受監外的自由生活，刑期中的母親就會“將哺乳進行到底”，刑期不止，則哺乳不息。這樣的情形，無疑是在惡意規避法律。實際上，學界、實務部門一些人士已對此有所關注，并呼吁對哺乳期作適當限制。⑺
對于惡意懷孕，我們認為應排除暫予監外執行的適用。原因不在于法律規定的是“可以”而非“應當”，而是因為惡意規避法律不是對法律的遵守與執行，恰恰是對法律的破壞與背叛，是從根本上對法律進行否定，是對法律精神的反諷。承認它即是否認法律，保護它即是破壞法律，從而呈現出法律上的“悖論”。從一般法的意義出發，我們認為，惡意規避法律從來不在法律的保障之下，惡意規避法律的行為永遠歸于無效。對于“正在哺乳自己嬰兒的婦女”，應該限定為“哺乳期婦女”，應作法定身份的解讀。對于哺乳已滿1周歲兒童的婦女，一般應排除暫予監外執行的適用。排除適用的理由同樣不在于法律規定上的“可以”，而在于惡意規避法律的無效性。
(三)適用死刑的排除
我國《刑法》和《刑事訴訟法》均明確排除了死刑對孕婦的適用，且不存在例外適用死刑的情形，因而較好維護了孕婦的合法權益。但在法律適用過程中，仍有具體問題值得探討。
第一，惡意規避死刑。惡意規避死刑屬于惡意規避法律的一種情形。在一般法的意義上，惡意規避法律的行為無效。如果在死刑適用問題上堅持這一立場，就會得出對惡意規避者適用死刑的結論。因此，對惡意懷孕的孕婦，理論上就有了適用死刑的可能。但死刑適用顯然并非一個單純的理論問題，更有刑事政策方面的考慮。尤其應予注意的是，當下的國際環境及今后的發展趨勢是死刑的限制適用與廢止。我國是尚保留死刑的國家之一，但慎用、少殺是我們一貫的堅持。從理論上來說，惡意規避法律的行為應當禁絕，但從刑事政策考慮，對惡意規避死刑的孕婦適用死刑面臨巨大的輿論與道德壓力。在保留死刑飽受爭議、屢遭詬病的情勢下，應該仔細權衡惡意規避法律與保障生存權之間的利弊得失。在面臨生死抉擇的情況下，罹罪之人不擇手段，一心向生，系人性本能，其情可原，其心可憫。中華傳統文化亦云：“殺人不過頭點地”，“得饒人處且饒人”，充分體現了我國文化傳統中的人道主義積淀。因此，我們認為，在廢止死刑的立法趨勢、刑事政策、人道主義精神及傳統文化的合力作用之下，“惡意規避法律無效”的理論堅持有必要作出讓步，放孕婦一條生路。
第二，有關孕婦是否適用死緩的思考。由于死緩系死刑執行方式之一種，并非獨立的刑罰種類，對孕婦不適用死刑，當然意味著不得對其適用死緩，因而似無討論的必要。但在我們看來，死緩與死刑立即執行之間存在著巨大的輕重落差與實質差異，將死緩定位為死刑執行方式未必妥當。
死緩系我國死刑適用制度上的獨創。究其原因，既有少殺、慎殺的刑事政策上的考慮，也有在廢止死刑的強烈吁求聲中作折中處理的意味。但是這種獨創未必“討巧”：對罪犯適用死緩，在批評者眼中仍是在適用死刑，其效用卻是“授人以柄”，在支持者看來，實際上已是放人一條生路，值得肯定，但為何要冠以死刑之“惡名”?在被害人一方看來，空有死刑之名，該死之人終究脫死活命，期待中的善惡有報依然落空，對法治理想未免心生怨懟，在犯罪人看來，僥幸逃得一死，方知即使在法律上被宣告為死刑犯，卻仍有生還的希望，良善者當然心懷感激，悉心改造，邪惡冥頑之人則可能從此看輕法律，無視法律權威，難收洗心革面之效。
對于有死刑之名卻無死刑之實的死緩制度，在本質上，它與死刑立即執行之間存在著生與死的巨大差別，在刑罰的輕重程度上，雖然為死刑立即執行與無期徒刑之間提供了一種銜接和緩沖，但在死刑制度內部，在同一種刑罰方法之下，輕重程度差異太過明顯，難以統一于同一刑種之中。因此，將它獨立為一個刑罰種類，或者將其廢止，都好過現在的制度設計。正因為死緩與死刑立即執行之間存在上述差異，在立法未作修改之前，對孕婦是否適用死緩就有了商討的余地。死緩并不當即剝奪人的生命;在保留人命的同時，給了罪犯自我救贖的機會，是否自救完全取決于自己。當然，如果同時規定，對判處死緩的孕婦，可以適用暫予監外執行，當是一個不錯的設計。
第三，死刑執行過程中的懷孕。如前所述，《刑事訴訟法》第251條隱含了這樣一個命題：死刑執行過程中懷孕的婦女不適用死刑。死刑判決作出后，即使是死刑立即執行，在實際交付執行前，中間也要經過一段時間;如果判處的是死緩，其間則有長達2年的考驗期。因此，在死刑交付執行階段，尤其是在死緩的執行過程中，犯罪婦女懷上身孕的可能就無法被排除。對于這種情況，根據《刑事訴訟法》第251條的規定，發現罪犯正在懷孕的，應停止刑罰的執行;經查證屬實的，應予改判，即不得適用死刑。從絕對排除對孕婦的死刑適用的立法本意來說，這樣的結論是合適的。但問題是，刑事訴訟法系程序法，不得對是否適用死刑這類實體問題加以規定，而這種情形又不在《刑法》第49條規定的范圍之內。因此，其合法性就有了疑問。
對孕婦絕對排除死刑的適用，這完全符合立法本意;對死刑執行過程中懷孕的婦女不適用死刑是當然的結論。鑒于刑事訴訟法無權就刑罰適用的實體問題作出規定，我們建議修改《刑法》的相關規定，將上述不適用死刑的情形寫入《刑法》。
第四，哺乳期婦女是否不適用死刑?在我國刑事法中，哺乳期婦女只在適用刑事強制措施與刑罰執行方式上獲得關照，在死刑適用方面未獲特殊照顧。因此，從立法規定來看，顯然不可能排除死刑的適用。但從應然的角度觀察，有無必要給予哺乳期婦女不適用死刑的關照?若嚴格限定1年的哺乳期，對哺乳期婦女不適用死刑具有相當的合理性。如若做不到這一點，那么，借鑒域外的經驗，規定在一定的時間(如2年)內暫不執行死刑(指死刑立即執行)，也是不錯的選擇。
第五，宮外孕、葡萄胎等異常懷孕情形下的死刑排除適用，有學者對異常懷胎，尤其是胎兒無法存活情形下的死刑適用問題進行了研究。研究者提出，異常懷孕的婦女屬于孕婦，即使胎兒無法存活，仍應排除死刑的適用。我們對此表示贊同，不能因為異常懷胎而否認其孕婦身份。且如前所述，人道主義精神針對的不只是胎兒，還有孕婦;即使查明胎兒無法存活，仍有給予孕婦特殊關照的必要。
我國刑事法律負哺乳期的時間并沒有明確的規定，但就司法實踐來說，哺乳期的時間為一年，根據刑事訴訟法關于哺乳期犯罪的規定，若犯罪嫌疑人在哺乳期內實施犯罪行為，是可以執行監外執行的，這也是孕婦不適用死刑規定的體現。
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