一、關(guān)于“械”的界定
首先，對于“械”，一般理解為“器械”、“武器”，我本人傾向與《刑法》第二百六十七條第二款的“兇器”作等同理解。當(dāng)然，這里的“械”應(yīng)當(dāng)具備堅(jiān)硬的物理屬性，不把一些有毒、有害的液體、氣體包括在內(nèi)。
其次，我本人不同意上述兩點(diǎn)意見中“足以致人傷亡”的標(biāo)準(zhǔn)。按照這個標(biāo)準(zhǔn)，其實(shí)等于沒標(biāo)準(zhǔn)。如果按照這個標(biāo)準(zhǔn)，那么針也完全符合標(biāo)準(zhǔn)，甚至麻繩也是可以的。
我本人認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將正常情況“明顯能夠造成重傷或者死亡”作為標(biāo)準(zhǔn)，同時堅(jiān)持“械”的前述物理屬性。我本人堅(jiān)持如上觀點(diǎn)基于如下幾點(diǎn)理由：
(1)既然《刑法》把“持械聚眾斗毆”作為聚眾斗毆罪的加重處罰情節(jié)，說明它的社會危害性遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于一般普通聚眾斗毆，如果持械斗毆正常情況下明顯不致導(dǎo)致他人重傷或者死亡，則不足以為加重處罰提供正當(dāng)性，在聚眾斗毆造成他人重傷的情況下，按故意傷害罪追究刑事責(zé)任時，一般也是在三年以上十年以下有期徒刑之間處罰，如果持械使用的結(jié)果沒有造成他人重傷或者死亡，則處三年以上十年以下有期徒刑，明顯不符合罪刑相當(dāng)原則，既然《刑法》第二百九十二條第二款規(guī)定了轉(zhuǎn)化定罪，就意味著按第二款處罰就比按第一款處罰要重。
(2)聚眾斗毆罪侵害的法益是公共秩序，而不是參與斗毆者的人身權(quán)利。對于沒有參與斗毆的社會公眾來講，對其主要的不利影響是恐慌，而不是傷害。因此，持械聚眾斗毆中持的“械”必須是在正常情況下看來能夠“明顯造成他人重傷或者死亡”，能夠造成公眾的緊張、不安甚至恐懼，普通的打架斗毆顯然達(dá)不到這種情形，持有普通的能夠造成他人輕傷害的“械”，也不會足以造成公眾的恐慌，也不符合公眾認(rèn)識，違反了國民預(yù)測性，既然《刑法》要對此種情形加重處罰，必須有其必要性與合理性。在日本，西田典之教授也認(rèn)為兇器需要“在外觀上足以使人產(chǎn)生危險感、不安感”。大谷實(shí)教授也持類似觀點(diǎn)。
因此，我本人認(rèn)為象管制刀具、槍支、鐵棍、斧頭等明顯能夠造成他人重傷或者死亡的器械認(rèn)定為持械的“械”，而木棒、木棍、酒瓶、磚頭等不宜認(rèn)定為“械”。
二、關(guān)于“械”的來源。
我本人堅(jiān)持事先準(zhǔn)備并攜帶為原則，這體現(xiàn)了作案者的主觀惡性，有加重處罰的必要性和可譴責(zé)性，對于雖然準(zhǔn)備了但并未攜帶至斗毆現(xiàn)場的，不得認(rèn)定為持械聚眾斗毆。對于在斗毆現(xiàn)場臨時拾取或者從對方手中奪取并使用的，也不得認(rèn)定為持械聚眾斗毆，我本人認(rèn)為奪取器械并使用的斗毆者主觀惡性明顯低于準(zhǔn)備器械并使用的對方斗毆者，如果對其加重處罰不符合刑法懲治持械聚眾斗毆的規(guī)范意旨，就不具有加重處罰的正當(dāng)性。
三、關(guān)于“械”的使用問題。
我本人堅(jiān)持“械”的實(shí)際使用原則。實(shí)際使用則決定了該行為的社會危害性，也決定了加重處罰的必要性。如果實(shí)際攜帶并未使用，只是一種預(yù)備行為，若聚眾斗毆罪既遂，既遂行為吸收預(yù)備行為，若聚眾斗毆尚未著手實(shí)行，則可按預(yù)備犯處罰。我國《刑法》第二百九十二條的規(guī)定是“持械聚眾斗毆”而不是“為聚眾斗毆而準(zhǔn)備器械”，因此，兩地的意見超過了法律條文文義的可能范圍，而周道鸞、張軍堅(jiān)持的實(shí)際使用更為合理，符合文義解釋和目的解釋。
在實(shí)踐中，法院在對聚眾斗毆類的案件進(jìn)行審理時，對于何種器械可以認(rèn)定為是持械斗毆有著不同的看法。但無論各方如何認(rèn)定器械中的械為何物，其中您表示一致的是該器械應(yīng)為事前準(zhǔn)備并攜帶在身上的器物為原則，如果該器械并不是事先準(zhǔn)備好的，不應(yīng)認(rèn)定為是持械斗毆。
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