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    一、概念和特征
    生產(chǎn)、銷售假藥罪，是指生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的行為。
    本罪是選擇性罪名，生產(chǎn)假藥構(gòu)成犯罪的，是生產(chǎn)假藥罪；銷售假藥構(gòu)成犯罪的，是銷售假藥罪；既主產(chǎn)又銷售假藥構(gòu)成犯罪的，是生產(chǎn)、銷售假藥罪。
    （一）客體要件
    本罪侵犯的客體是國家藥政管理制度和公民的生命和健康。
    藥品，直接關(guān)系到人民的健康和生命、國家歷來對(duì)藥品的生產(chǎn)與經(jīng)銷的監(jiān)督管理十分重視。為了保證藥品質(zhì)量，增進(jìn)藥品療效，保障人們用藥安全、維護(hù)人民身體健康，國家先后制定了一系列法律法規(guī)，對(duì)有關(guān)藥品的生產(chǎn)、銷售及其監(jiān)督管理都作了詳盡的規(guī)定。1384年9月第六屆全國人大常委會(huì)第七次會(huì)議通過了《藥品管理法》，這是我國第一部比較完備、比較系統(tǒng)、比較集中的有關(guān)藥品管理方面的專門法典。l985年4月，國家醫(yī)藥管理局頒發(fā)了《關(guān)于貫徹（藥品管理法）的有關(guān)暫行規(guī)定》。同年7月，鑒于不少地方發(fā)現(xiàn)了制造、販賣假藥等嚴(yán)重危害人民生命健康的犯罪活動(dòng)，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于抓緊從嚴(yán)打擊制造、販賣假藥、…等嚴(yán)重危害人民生命健康的犯罪活動(dòng)的通知》。1989年1月，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，國家衛(wèi)生部又發(fā)布了《中華人民共和國藥品管理法實(shí)施辦法》，對(duì)《藥品管理法》作了權(quán)威的解釋和進(jìn)一步的補(bǔ)充與說明。《藥品管理法》第33條規(guī)定，“禁止生產(chǎn)、銷售假藥”。因此，任何生產(chǎn)、銷售假藥的行為，都是對(duì)藥品管理制度的侵犯。
    本罪的犯罪對(duì)象，只限于假藥。本條第2款規(guī)定，本條所稱假藥，是指依據(jù)《藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。根據(jù)《中華人民共和國藥品管理法》第33條之規(guī)定，有下列情形之一者為假藥：
    1、藥品所含成份的名稱與國家藥品標(biāo)準(zhǔn)或省、自治區(qū)、直轄市藥品標(biāo)準(zhǔn)不符合。
    2、以非藥品冒充藥品。
    3、以他種藥品冒充此種藥品。（這種情況一般是以一種低價(jià)藥品冒充一種高價(jià)藥品。）
    此外，有下列情形之一的藥品按假藥處理：
    1、國務(wù)院衛(wèi)生行政部門規(guī)定禁止使用的。
    2、未取得批準(zhǔn)文號(hào)生產(chǎn)的。
    3、變質(zhì)不能藥用的。
    4、被污染不能藥用的。
    作為本罪犯罪對(duì)象的假藥，專指人用藥，而不包括獸用藥重其他動(dòng)植物用藥。
    （二）客觀要件
    本罪在客觀方面表現(xiàn)為生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的行為。一切制造、加工、采集、收集某種物品充當(dāng)合格或特定藥品的行為，都是生產(chǎn)假藥的行為，如以某種原材料制造、加工成不合格藥品，采集非藥品充當(dāng)藥品，將他種藥品充當(dāng)此種亥品，收集禁止使用的、變質(zhì)不能藥用的物品或被污染不能藥用的物品充當(dāng)藥品等，都是生產(chǎn)假藥的行為。一切有償提供假藥的行為，都是銷售假藥的行為，銷售的方式既可能是公開的，也可能是秘密的；既可能是批量銷售，也可能是零散銷售；既可能是行為人請(qǐng)求對(duì)方購買，也可能是對(duì)方請(qǐng)求行為人轉(zhuǎn)讓；既可能是直接交付對(duì)方，也可能是間接交付對(duì)方；有償轉(zhuǎn)讓假藥既可能是獲取金錢，也可能是獲取其他物質(zhì)利益；既可能是在交付假藥的同時(shí)獲得利益，也可能是先交付假藥后獲取利益或者先獲取利益后交付假藥。假藥的來源既可能是自已生產(chǎn)的，也可能是自已購買的，還可能是通過其他方法取得的。銷售的對(duì)方?jīng)]有限制，即不問購買人是否達(dá)到法定年齡、是否具有辨認(rèn)控制能力、是否與銷售人具有某種關(guān)系。
    生產(chǎn)、銷售假藥的行為必須足以嚴(yán)重危害人體健康的，才構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪。如果生產(chǎn)、銷售假藥的行為不足以嚴(yán)重危害人體健康，則不構(gòu)成犯罪。客觀判斷的標(biāo)準(zhǔn)包括兩個(gè)含義：-是醫(yī)學(xué)科學(xué)判斷，即以行為人所生產(chǎn)、銷售的假藥的性質(zhì)、成份效用等事實(shí)為判斷基礎(chǔ)、以醫(yī)學(xué)科學(xué)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，來分析這種假藥是否具有嚴(yán)重危害人體健康的危險(xiǎn)。二是一般人的判斷，即以行為人所生產(chǎn)、銷售的假藥的性質(zhì)、成份、效用等事實(shí)為判斷基礎(chǔ)，以一般人的認(rèn)識(shí)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，來分析這種假藥是否具有嚴(yán)重危害人體健康的危險(xiǎn)。例如，行為人銷售變質(zhì)不能藥用或者污染的假藥，根據(jù)醫(yī)學(xué)科學(xué)與一般人的認(rèn)識(shí)來判斷，都是足以嚴(yán)重侵害人體健康的。但是，沒有批準(zhǔn)文號(hào)而生產(chǎn)藥品或者銷售這種藥品時(shí)，根據(jù)醫(yī)學(xué)科學(xué)判斷，也可能沒有侵害人體健康的危險(xiǎn)。但一般人都認(rèn)識(shí)到，生產(chǎn)和銷售藥品必須經(jīng)過特許，沒有批準(zhǔn)文號(hào)而生產(chǎn)的藥品被一般人認(rèn)為是具有侵害人體健康危害的藥品，因而也應(yīng)認(rèn)為足以嚴(yán)重危害人體健康。客觀判斷還包括他人使用假藥的可能性。例如，雖然制作完畢但存于車間、倉庫，沒有投放市場的假藥，從事實(shí)上看，還沒有被人使用，似乎不足以嚴(yán)重危害人體健康，但這種假藥具有被他人使用的可能性，因而一般也認(rèn)為足以嚴(yán)重危害人體健康。根據(jù)醫(yī)學(xué)科學(xué)與一般人的認(rèn)識(shí),只要行為人為了銷售而生產(chǎn)了可能嚴(yán)重危害人體健康的假藥，無論假藥是否賣出、買萬是否使用，或者只要行為人銷售了可能嚴(yán)重危害人體健康的假藥，不管買方是否使用，都應(yīng)認(rèn)為足以嚴(yán)重危害人體健康。
    （三）主體要件
    本罪的主體為一般主體。凡達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡且具有刑事責(zé)任能力的自然人均可構(gòu)成本罪、依本節(jié)第150條之規(guī)定，單位亦能成為本罪主體，單位犯本罪時(shí)，實(shí)行兩罰制。（四）主觀要件
    本罪只能由故意構(gòu)成，即行為人明知自己生產(chǎn)、銷售的是假藥，必然危害人體健康，但仍進(jìn)行生產(chǎn)、銷售。
    行為人的目的大多是以營利為目的，但也不可否認(rèn)以其他目的而實(shí)施犯罪的存在。如為了損害某個(gè)名牌廠家的信譽(yù)，而大量生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品等等。因此，以營利為目的不作為構(gòu)成本罪的必要要件，只要行為人故意生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的，就可以構(gòu)成本罪。如果生產(chǎn)者不是故意生產(chǎn)假藥，而是由于過失或者制造過程中的缺陷，使生產(chǎn)出來的產(chǎn)品未能全部達(dá)到規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，就不構(gòu)成本罪；如果銷售者非故意銷售假藥，而是因未能識(shí)別而誤售假藥，或者司藥人員抓錯(cuò)了藥，致使他人健康受損，同樣不構(gòu)成本罪。如果上述行為造成嚴(yán)重后果，應(yīng)追究刑事責(zé)任的，可以依照重大責(zé)任事故罪、玩忽職守罪追究刑事責(zé)任。

    二、認(rèn)定
    （一）本罪與非罪的界限
    依本條之規(guī)定、只有生產(chǎn)、銷售了足以嚴(yán)重危害人體健康的假藥，才能構(gòu)成本罪。對(duì)于那些生產(chǎn)、銷售了不足以嚴(yán)重危害人體健康的假藥，而且銷售金額不足五萬元的，情節(jié)較輕，屬于一般的違法行為，可由工商部門予以行政處罰。但是對(duì)于生產(chǎn)、銷售假藥不足以嚴(yán)重危害人體健康，但銷售金額在五萬元以上，應(yīng)依本節(jié)第140條之規(guī)定，按生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪予以處罰。
    往實(shí)踐中、有生產(chǎn)、銷售民間土方、偏方的行為。通說認(rèn)為，這些土方和偏方雖可能不符合法定標(biāo)準(zhǔn)，但在臨床上對(duì)于防治某些疾病往住確有一定的效用，有的甚至能治好疑難雜癥，對(duì)于生產(chǎn)、銷售這類藥品的、不能以生產(chǎn)、銷售假藥罪論處，有的即使療效不大、甚至沒有療效，只要沒有副作用、不足以危害人體健康即不應(yīng)以生產(chǎn)、銷售假藥罪論處（可依行政手段予以禁止）。但對(duì)于利用偏方、土方為幌子兜售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的則應(yīng)以本罪論處。
    （二）本罪與生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的界限
    l、侵犯的客體不同。生產(chǎn)、銷售假藥罪侵犯了國家藥政管理制度和公民的生命權(quán)、健康權(quán)；而生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪侵犯了國家質(zhì)量監(jiān)督管理制度和消費(fèi)者合法權(quán)益。
    2、犯罪對(duì)象不同。生產(chǎn)、銷售假藥罪僅限于藥品；而生產(chǎn)、銷督偽劣產(chǎn)品罪則包括所有產(chǎn)品。
    3、構(gòu)成犯罪的標(biāo)準(zhǔn)不同。生產(chǎn)、銷售假藥罪是危險(xiǎn)犯，必須“足以嚴(yán)重危害人體健康”才能構(gòu)成；而生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪則是數(shù)額犯，只有生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品銷售金額達(dá)五萬元以上才構(gòu)成犯罪。
    生產(chǎn)、銷售假藥，不構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪，但是銷售金額在五萬元以上的，應(yīng)依生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪處罰。
    行為人的行為同時(shí)構(gòu)成生產(chǎn)、銷售假藥罪和生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪時(shí)，應(yīng)依照處刑較重的犯罪定罪處刑，由于生產(chǎn)、銷售假藥罪的最高刑是死刑、而生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的最高刑是無期徒刑，因此，在一般情況下應(yīng)按生產(chǎn)、銷售假藥罪定罪量刑。但在復(fù)雜情況下，要比較兩個(gè)罪量刑幅度的輕重，應(yīng)依照處刑較重的規(guī)定處罰。若生產(chǎn)、銷售假藥銷售金額二十萬元以上，又足以嚴(yán)重危害人體健康，但還沒有對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的情況下，生產(chǎn)、銷售假藥罪的法定最高刑為三年有期徒刑，而生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的法定最高刑為七年，因此，應(yīng)按生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪量刑，若生產(chǎn)、銷售假藥銷售金額在二百萬元以上，同時(shí)對(duì)人體健康造成了嚴(yán)重危害，但還沒有致人死亡或者對(duì)人體健康造成其他特別嚴(yán)重危害的，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的法定最高刑為十五年有期徒刑，生產(chǎn)、銷售假藥罪的法定最高刑為十年有期徒刑。因此，也應(yīng)按生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪定罪量刑。
    （三）本罪與詐騙罪的界限
    生產(chǎn)、銷售假藥罪突出一個(gè)“騙”字，即以假藥騙取錢財(cái)，因此與詐騙罪有相似之處，但兩者相比較而言，有如下主要區(qū)別：
    1、侵犯的客體不同。生產(chǎn)、銷售假藥罪侵犯的客體，是國家藥政管理制度和公民生命權(quán)、健康權(quán)；而詐騙罪侵犯的則是公私財(cái)物的所有權(quán)。
    2、客觀方面的表現(xiàn)不同。生產(chǎn)、銷售假藥罪在客觀方面表現(xiàn)為生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的行為；而詐騙罪的客觀方面則是行為人純粹采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相的方法，使財(cái)物所有人、管理人信以為真，從而自愿交出財(cái)物的行為。
    3、定罪的標(biāo)準(zhǔn)不同。生產(chǎn)、銷售假藥罪以是否足以嚴(yán)重危害人體健康為構(gòu)成本罪的標(biāo)準(zhǔn)；而詐騙罪則以詐騙公私財(cái)物的數(shù)額較大為構(gòu)成本罪的標(biāo)準(zhǔn)。從理論上講、二者容易區(qū)分，只是司法實(shí)踐中存在以假藥騙取他人數(shù)額較大財(cái)物的案件與生產(chǎn)、銷售假藥犯罪容易相混淆。以假藥騙取數(shù)額較大財(cái)物的案件，其目的是騙取他人數(shù)額較大的財(cái)物，純粹是以假藥作為騙取對(duì)方信任的手段來騙取他人財(cái)物，其假藥并不足以危害人體健康，以定詐騙罪為宜。

    三、處罰
    行為人犯本罪，應(yīng)依其具體情形承擔(dān)如下處罰：
    1、生產(chǎn)、銷售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金；
    2、生產(chǎn)、銷售假藥，對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰鑫；
    3、生產(chǎn)、銷售假藥，致人死亡或者對(duì)人體健康造成特別嚴(yán)重危害的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。
    4、單位犯本罪，對(duì)單位判處罰金，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依本條規(guī)定處罰。