中金社1月18日消息，近日，最高法、最高檢、公安部對非法集資作出最新解釋：
一、非法集資的行政認定和刑事認定
眾籌與非法集資相關的法律規定大體可分為刑法、行政監管法律及國家政策三個方面。刑法具有謙抑性，但只要構成其犯罪要件就必須追究刑事責任;行政監管法律的打擊范圍比刑法廣泛，構成要求也比刑法低，但是處罰手段遠輕于刑法。國家政策反映了政府當下對互聯網金融的態度，這一定程度上影響著行政監管的力度和范圍。
1.非法集資刑法與行政法關系解讀
非法集資的刑事和行政標準不一樣。認定構成非法集資刑事犯罪，需要具備特定的構成要件和最低的起刑點。但對于行政監管層面，認定非法集資的核心要素只有兩個：集資性質和面向社會公眾。因此，對于行政監管者來說，“只要是面向社會公眾集資，無論是否采取了公開宣傳手段，都可以認定為非法集資活動”。
行政認定也不是刑事認定的必經程序。根據最高法、最高檢和公安部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》的規定，行政部門沒有認定的，不影響刑事方面的偵查、起訴和審判。但是，在刑事審查中，可以參考有關行政部門的意見。行政認定問題很復雜，耿某以后另文詳解。本文只談刑法的非法集資具體罪名。
2.非法集資刑法與《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》的關系
非法集資的刑法規定是由“法律”這一層級的規定制訂的，而《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》只是“規范性文件”?！胺伞钡男Яh高于“規范性文件”，因此，指導意見不會改變非法集資的刑法規定。關于這一點的詳細解釋，有興趣的讀者可以參看耿某的《互聯網金融指導意見解讀：兼論P2P網貸和眾籌的法律應對》一文。
二、非法吸收公眾存款罪
P2P網貸平臺也稱為借貸型眾籌，平臺和借款人出事，多是因為非法吸收公眾存款罪。比如“東方創投”案等。在P2P平臺中設立資金池、自融等等，都可能涉及本罪。
1、非法吸收公眾存款罪法律解讀
根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(法釋〔2010〕18號)》第一條規定，同時有這四個行為的就是非法吸收公眾存款：第一，沒有經有關部門批準; 第二，通過包括互聯網在內的渠道向社會公開宣傳; 第三，承諾在一定期限內給予回報; 第四向不特定對象融資的。
但是，這一規定不僅有例外，而且有例外的例外。
根據《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》 第三條規定，例外就是：沒有公開宣傳，只向親友和單位內部特定對象融資的，不屬于非法吸收存款。例外的例外就是：明知親友和單位內部人員向其他不特定對象融資卻放任的，和為了集資把社會人員吸收為單位內部人員的，這兩種情況還是屬于非法吸收公眾存款。
2、非法吸收公眾存款罪的“起步價”
《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》的規定，個人的話，集資款達到20萬以上或者集資對象達到30人以上，或者造成存款人10萬元以上直接損失的，就要負刑事責任了。單位的話，負刑事責任的“起步價”是集資款100萬以上，集資對象150人以上; 給存款人造成50萬以上損失。
但是，根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(法釋〔2010〕18號)》第三條，如果“造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的”，即使達不到上述標準的，也要負刑事責任。
非法吸收公眾存款罪的金額以集資的總額計算。根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(法釋〔2010〕18號)》第三條，即使案發前后退還了集資款的，也只是作為量刑情節酌情考慮。
3、該罪結合互聯網金融的解讀
P2P網貸(借貸型眾籌)的借款人(融資方)天然符合本罪的構成要件。嚴格來講，只要通過P2P平臺融資等達到本罪的“起步價”，就會被追究刑事責任。當然，在司法實踐中，往往是因為借出者的收益或本金無法兌付，才會導致案發。
其次，P2P網貸平臺如果自融資，包括自融資用于投資或生產經營，那么，此時P2P網貸平臺只是其非法集資的工具。在P2P平臺達到本罪“起步價”時，自然也會犯非法吸收公眾存款罪。
再次，P2P網貸平臺還可能成為平臺借款方(融資方)的共犯。根據《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》規定，“為他人向社會公眾非法吸收資金提供幫助,從中收取代理費、好處費、返點費、傭金、提成等費用,構成非法集資共同犯罪的,應當依法追究刑事責任?！蹦敲?，在借款人達到本罪“起步價”時，如果P2P網貸平臺還收取了借款人的撮合等費用的，構成共同犯罪的，也會承擔刑事責任。因此，作為P2P網貸平臺，耿某認為應設計一定的法律方案，避免借款方的非法集資的可能，或者證明自己不可能知道借款方會非法吸收存款，則是避免本罪時必須要做的。
最后，如果已經涉嫌非法吸收公眾存款了，該怎么做呢?根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(法釋〔2010〕18號)》第三條相關規定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰;情節顯著輕微的，不作為犯罪處理?！彼?，要想不坐牢或少坐牢，那就要及時把集資款乖乖地還回去。
非法集資的規定太枯燥。但是錯走一步，就能決定了是住洋房還是坐班房。故互聯網金融者不可不察。下面繼續。
三、集資詐騙罪
1、集資詐騙罪法律解讀
非法占有了非法集資款就是集資詐騙。那么，什么是“非法占有”呢?根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(法釋〔2010〕18號)》第四條規定：非法集資后，沒有用于生產經營的或者肆意揮霍導致無法返還的; 攜款潛逃或者用其進行違法犯罪活動的; 抽逃、轉移資金、隱匿的，假破產、假倒閉，或者不交待資金去向而逃避返還資金的，等等情形都算是非法占有。
集資詐騙罪的“起步價”更低。根據《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第四十九條規定，個人10萬元的，單位50萬以上的就要立案追訴了。因為，非法占有集資款的主觀惡性更大。
但是，集資詐騙罪的金額認定與非法吸收公眾存款罪不同。根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(法釋〔2010〕18號)》的規定，集資詐騙只按實際騙取的金額計算，而且按發前退回被集資人的金額應予以扣除。但是，為了集資詐騙支付了廣告費、中介費、回扣等等都是不能扣除的。
2、該罪結合互聯網金融的解讀
P2P網貸平臺和借款方，雖然非法集資，但是用于生產經營，沒有想著騙來歸自己的，一般不會觸犯本罪。首例因“集資詐騙罪”入刑的案件是前幾天剛剛宣判的“優易網”案。優易網案犯罪人之所以被判集資詐騙罪，據相關媒體報道，與其資金大部分被用于個人炒期貨炒股全部虧損有直接關系，而且案發時把電腦硬盤拆掉拿走，這構成了“非法占有”——即“集資詐騙”的構成要件之一。另外耿某提醒P2P網貸平臺注意的是，集資詐騙罪最高可處死刑。前億萬富豪“吳英”，就是以集資詐騙罪，被判處了死緩。
四、欺詐發行股票、債券罪和擅自發行股票、公司、企業債券罪
1、犯擅自發行股票、公司、企業債券罪是什么“癥狀”?
根據《刑法》第179條規定，“未經國家有關主管部門批準，擅自發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的”即是犯了此罪。
另外，根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(法釋〔2010〕18號)》第六條規定：未經國家有關主管部門批準，向社會不特定對象發行、以轉讓股權等方式變相發行股票或者公司、企業債券，或者向特定對象發行、變相發行股票或者公司、企業債券累計超過200人的，應當認定為刑法第一百七十九條規定的“擅自發行股票、公司、企業債券”。構成犯罪的，以擅自發行股票、公司、企業債券罪定罪處罰。
2、達到什么標準就可以立案追訴刑事責任了?
根據《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)(公通字[2010]23號)》第三十四條：未經國家有關部門批準，有這些情形之一的，應立案追訴：1.發行金額在50萬以上的;2.雖沒有達到50萬，但是因擅自發行股票致使30人以上購買了的;3.不能及時清償或清退的;4.有其他嚴重后果的。
3、犯欺詐發行股票、債券罪是什么“癥狀”?
根據《刑法》160條規定，“在招股說明書、認股書、公司、企業債券募集辦法中隱瞞重要事實或者編造重大虛假內容，發行股票或者公司、企業債券，數額巨大、后果嚴重或者有其他嚴重情節的”，就有可能構成欺詐發行股票、債券罪。
4、達到什么標準就可以立案追訴刑事責任了?
根據《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)(公通字[2010]23號)》第五條規定：如果發行金額在500萬以上的;或者偽造、變遷國家機關公文、證明文件等的;或者利用融資的資金進行違法活動的;或者轉移、隱瞞融資的資金的;或者有其他嚴重后果的，就達到刑事立案的標準了
5、該罪結合互聯網金融的解讀
以上兩罪主要是針對股權眾籌平臺。耿某認為，犯擅自發行股票、公司、企業債券罪的“起步價”太低，因此，在股權眾籌中規避該罪的最重要的方法是規避“擅自發行股票、公司、企業債券”這一行為。也就是說，要想不犯此罪，就只能把股權眾籌方案設計為向200人以下向特定對象融資才可以。
對于欺詐發行股票、債券罪，則相對簡單，只要眾籌融資方在融資時真實批露招股書等內容了，就完全可以避免該罪。
五、其他非法集資罪名
除上述罪名外，非法集資里還有第174條“擅自設立金融機構罪”; 第224條的“組織、領導傳銷活動罪”和第225條的“非法經營罪”。
1、三個罪名解讀
只說與互聯網金融相關的部分。
要注意的是，根據《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)(公通字[2010]23號)》第二十四條規定，擅自設立金融機構罪中，不僅設立金融機構，而且也包括設立金融機構籌備組織的行為。
另外需要注意的是，根據《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(法釋〔2010〕18號)》第八條規定，廣告經營者或發布者，違法利用廣告為非法集資宣傳的，而且違法所得超過十萬，或者后果嚴重，或者二年內因此受過兩次行政處罰的，會被處以虛假廣告罪。
但是，明知他人從事欺詐發行股票、債券，非法吸收公眾存款，擅自發行股票、債券，集資詐騙或者組織、領導傳銷活動等集資犯罪活動，為其提供廣告等宣傳的，以相關犯罪共犯論處。
2、該罪結合互聯網金融的解讀
這三個非法集資的罪名一般很少涉及，也較少被互聯網金融行業提及。目前，《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》已發布，其中明確了P2P平臺的“信息中介”性質。如果堅持這一性質，那么,P2P平臺就不會涉嫌“擅自設立金融機構罪”。
有一點需要注意：P2P網貸或股權眾籌平臺要設計好法律方案，嚴格檢查借款人或融資人是否有相關的犯罪行為。這樣可以避免“明知故犯罪”還為其做廣告的嫌疑。因為如果“明知”還為其做廣告宣傳，也是要按相關罪名的共犯處理的。
綜上，我們可以看出：國家三部門從不同的方面對非法集資進行了各種解讀，重點提及到非法吸取公眾存款罪和集資詐騙罪，這些犯罪也許聽起來比較生疏，但與居民投資、消費即理財方面等息息相關。居民在這面有一個大致的了解才能識破犯罪分子的企圖。
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