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法律常識
江寧合同律師擅長買賣合同、租賃合同、服務合同、擔保合同、工程合同、投資并購合同、私募股權合同等
.。服務范圍包括合同審查、合同起草、合同談判、合同糾紛訴訟與仲裁等等方面的案件，南京江寧律師咨詢解答各類合同法律問題
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江寧合同律師常年代理經濟合同糾紛案件,如公司、保險、金融、證券、房地產等，擅長處理各類民商合同糾紛案件,擔任企業合同律師顧問
.。
★江寧合同律師談合同保證的效力
《擔保法解釋》第十六條 從事經營活動的事業單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的情況，其所簽定的保證合同應當認定為有效
.。
第十七條 企業法人的分支機構未經法人書面授權提供保證的，保證合同無效。因此給債權人造成損失的，應當根據擔保法第五條第二款的規定處理
.。（附《擔保法》：第五條 擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效。擔保合同另有約定的，按照約定。
擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任。）
企業法人的分支機構經法人書面授權提供保證的，如果法人的書面授權范圍不明，法人的分支機構應當對保證合同約定的全部債務承擔保證責任。
企業法人的分支機構經營管理的財產不足以承擔保證責任的，由企業法人承擔民事責任
.。
企業法人的分支機構提供的保證無效后應當承擔賠償責任的，由分支機構經營管理的財產承擔
.。江寧合同律師提示，企業法人有過錯的，按照擔保法第二十九條的規定處理。（附《擔保法》第二十九條 企業法人的分支機構未經法人書面授權或者超出授權范圍與債權人訂立保證合同的，該合同無效或者超出授權范圍的部分無效，債權人和企業法人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任;債權人無過錯的，由企業法人承擔民事責任。）
第十八條 企業法人的職能部門提供保證的，保證合同無效。債權人知道或者應當知道保證人為企業法人的職能部門的，因此造成的損失由債權人自行承擔。
債權人不知保證人為企業法人的職能部門，因此造成的損失，可以參照擔保法第五條第二款的規定和第二十九條的規定處理。
★江寧合同律師談保證債務訴訟時效
保證債務和任何其他普通債務一樣，存在著自身的訴訟時效問題，且保證合同訴訟時效的起算也應該無異于其他債務，這在其他國家的立法中恐怕不是什么問題，至少沒有特別研究的必要，但在我國，它卻成了一個“極其復雜”、眾說紛紜的難題。在眾多討論中，最主要的觀點有三種：
1.作為通說的觀點，也是《司法解釋》所采用的觀點為，保證合同有自己的訴訟時效，在連帶保證中，保證合同的訴訟時效從債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任之日起起算；一般保證中，債權人在保證期間屆滿前對主債務人提起訴訟或仲裁的，保證合同的訴訟時效從判決或仲裁裁決生效之日起起算。
2.保證合同的訴訟時效和保證期間根本是兩種不相容的期間形態，因為只要保證期間經過，債權人對保證人的實體權利即告消滅，更談不上勝訴權的存在，所以，江寧合同律師認為，保證合同根本就不存在訴訟時效。
3.保證合同的訴訟時效應和其他債權的訴訟時效一樣，從權利可得行使而不行使時起算，具體而言，就是從主債務人不履行債務之日起開始計算。
..種觀點正是“擔保法”《司法解釋》第34條所持之意見。在連帶保證中，保證合同的訴訟時效從債權人實際行使其請求權之日起起算；一般保證中保證合同的訴訟時效則從債權人可以行使其請求權之日起起算——即判決或仲裁裁決生效之日，立法者大概認為從判決或仲裁裁決生效之日起保證人的先訴抗辯權消滅，所以債權人可以向保證人行使其請求權，但這仍然是不準確的，保證人的先訴抗辯權應該從債權人對主債務人的財產強制執行而無效果之日起才消滅，所以，即便按照立法者的邏輯，該款也應當改為“一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提起訴訟或申請仲裁的，從對債務人的財產強制執行無效果之日起，開始計算保證合同的訴訟時效”
.。
但是，為什么立法者要將一般保證和連帶保證分別對待，它們的訴訟時效一個從實際請求之日起算，而另一個卻從可以請求之日起算呢？這樣的不同規定至少從邏輯上看是混亂的，而筆者從現有的資料中確也無法為其差別找到特別的立法理由或政策上的考量。江寧合同律師認為，其實，若考察一下其他國家的相關立法便可發現 ，一般來說沒有國家對保證合同的訴訟時效的起算作出特別規定，所以，無論只一般保證，還是連帶保證，都和普通債權的訴訟時效一樣，從權利可以行使之日起起算。
江寧合同律師認為，問題在于，債權人的請求權從什么時候起可得行使？(1)連帶保證的情況比較清楚，從主債務人不履行債務之日起，債權人對保證人的請求權可以行使
.。(2)一般保證中，債權人什么時候起可以向保證人主張請求權，則有討論的余地。因為，一般保證的保證人享有先訴抗辯權，這是一種延期之抗辯，在先訴抗辯權消滅前，債權人對保證人不得主張或即便主張也無效果(不同國家采不同的規定)，除非保證人放棄之，那么，先訴抗辯權能否阻止保證債務訴訟時效的進行呢？
訴訟時效從權利可以行使時起算，這是原則，但如果存在法律上的障礙而使權利人無法行使權利時，為求公平起見，其訴訟時效仍不開始起算
.。但一般保證中的先訴抗辯權是否屬于這樣的法律上的障礙呢？江寧合同律師以為：不屬于。其一，先訴抗辯權的行使是以債權人的請求為前提的，無請求，則無抗辯，既有抗辯，說明請求權已經得以行使；其二，一般保證的保證人還可以放棄先訴抗辯權
.。所以，不應該因先訴抗辯權的存在而阻止保證債務訴訟時效的起算
.。其實，這在《德國民法典》202條中已經予以明確規定——給付延期，或義務人由于其他原因暫時有權拒絕給付的，消滅時效停止。但對于留置權的抗辯、契約不履行的抗辯、欠缺擔保的抗辯、先訴抗辯以及依第770條保證人享有的抗辯和依第2014條、第2015條繼承人享有的抗辯，不適用上款規定
.。所以，先訴抗辯權不能阻止保證債務訴訟時效的起算，立法者在《司法解釋》第34條中所持觀點(認為一般保證債務的訴訟時效應當自保證人的先訴抗辯權消滅時起才起算)是不能成立的
.。在一般保證中，債權人的請求權也應從主債務人不履行之日起可得行使，和連帶保證的情況并無差別。
因此，江寧合同律師認為《司法解釋》第34條的規定不盡合理
.。應該改為：無論一般保證或連帶保證，保證債務的訴訟時效皆從主債務人不履行債務之日起開始計算
.。當然，保證債務約定的保證期間的起算點晚于主債務履行期的，保證債務的訴訟時效從該保證期間起算之日起開始計算。
★江寧合同律師談保證期間與保證債務訴訟時效的..
在澄清了上述..種和第三種觀點以后，讓我們回過頭來再看看第二種觀點。第二種觀點之所以會認為保證債務根本不存在訴訟時效，是因為把保證期間和訴訟時效混為一談，事實上很多討論“保證期間和訴訟時效”的文章都把大量筆墨花在了分析這兩者在性質上到底有何差別的問題上，江寧合同律師提示，為什么會出現這種狀況？原因還得回到本文開頭就提到的關于保證期間性質的爭論上，正是因為對保證期間到底是除斥期間還是訴訟時效亦或某種特殊的期間認識模糊，自然導致在保證期間和保證債務的..問題上認識不清，所以才可能出現“保證債務根本不存在訴訟時效”這樣的觀點
.。
事實上，《司法解釋》第34條之所以會規定得不理想，也是源于對保證期間性質及其與保證債務訴訟時效..的認識，《司法解釋》所反映出的觀點似乎認為，保證期間是除斥期間，而且，它是某種與保證債務的訴訟時效“并列”的“東西”，所以，至少在時間順序上，是先有保證期間，然后因為某種法定事由的出現(債權人向保證人請求或一般保證中債權人對主債務人提起訴訟或仲裁后的判決或仲裁裁決生效)，保證債務的訴訟時效才“登臺亮相”
.。
但是參考各國的立法就可以看出，其實保證債務的訴訟時效和保證期間原本根本沒有這般“糾纏不清”的..。首先，保證債務和任何債務一樣，存在訴訟時效，無論有無保證期間，它都存在，且和任何債務一樣，從請求權可以行使之日起起算。其次，如果當事人約定了保證期間，那實際上就是當事人特別約定的一個保證債務的解除條件；如果當事人沒有約定，那么少數國家法律會直接規定一個保證期間或賦予保證人以催告權，而更多的國家根本就不加特別規定，此時保證債務就只受訴訟時效的約束，而不再存在什么解除條件。
★江寧合同律師談合同審查的內容
1、審查合同主體是否合法
.。審查合同主體的合法性時，應審查簽訂合同的當事人是否是經過有關部門批準成立的法人、個體工商戶;是否是具備與簽訂合同相應的民事權利能力和民事行為能力的公民;審查法定代表人或主管負責人的資格證明;江寧合同律師提示，代訂合同的，要審查是否具備委托人的授權委托證明，并審查是否在授權范圍、授權期限內簽訂合同;有擔保人的合同，審查擔保人是否具有擔保能力和擔保資格。
2、審查合同內容是否合法。審查合同內容的合法性時，應當重點審查合同內容是否損害國家、集體或第三人的利益;是否有以合法形式掩蓋非法目的的情形;是否損害社會公.利益;是否違反法律、行政法規的強制性規定
.。
3、審查合同意思表示的真實性。
4、審查合同條款是否完備。應按照合同的性質，依據相應的法律法規的規定對合同條款進行認真審查，確定合同條款有無遺漏，各條款內容是否具體、明確、切實可行
.。避免因合同條款不全和過于簡單、抽象、原則，給履行帶來困難，為以后發生糾紛埋下種子。
5、審查合同的文字是否規范。審查合同時，應對合同草稿的每一條款、每一個詞、每一個字乃至每一個標點符合都仔細推敲、反復斟酌
.。確定合同中是否存在前后意思矛盾、詞義含糊不清的文字表述，并及時糾正容易引起誤解、產生歧義的語詞，確保合同的文字表述準確無誤。
6、審查合同簽訂的手續和形式是否完備。
(1)審查合同是否需要經過有關機關批準或登記，如需經批準或登記，是否履行了批準或登記手續。
(2)如果合同中約定須經公證后合同方能生效，應審查合同是否經過公證機關公證
.。
(3)如果合同附有生效期限，應審查期限是否屆至
.。
(4)如果合同約定第三人為保證人的，應審查是否有保證人的簽名或蓋章;采用抵押方式擔保的，如果法律規定或合同約定必須辦理抵押物登記的，應審查是否辦理了登記手續;采用質押擔保方式的，應按照合同中約定的質物交付時間，審查當事人是否按時履行了質物交付的法定手續
.。
(5)審查合同雙方當事人是否在合同上簽字或蓋章。
除了審查合同的有效、相關條款齊全明確外，其平衡性也是潛在重點。所謂平衡性，即是雙方權利義務要相對平衡
.。沒有只有權利而沒有義務的合同，一方享受了權利，就必須承擔相應的義務，權利與義務必須“匹配”。如果審查過程中忽略了這些，可能將來就會遭受利益損失難以追討的后果。
★江寧合同律師談格式合同的利弊有哪些
優點
1、降低締約成本，提高交易活動的效益，節省交易時間。隨著市場經濟的發展，各行各業都在追求效率，力爭以最少的投入取得 的利潤，現代的商業環境中交易高速進行，特別是在交易頻繁的商品、服務、運輸行業，不可能與個別的消費者逐一訂立合同。江寧合同律師認為，格式合同內容上的格式化、特定性精簡了締約的程序，適應了現代商業發展的要求。
2、格式合同可以預先分化風險，維護交易安全，預測潛在的法律責任，將風險轉移給第三人，這是格式合同的安全價值
.。現代市場交易活動中，隨著高新技術在生產和生活經濟各個領域的廣泛應用，格式合同當事人不可能對未來作出完全地預測，不確定或偶發事件，激烈的市場競爭、內在變化的市場行情，各種促銷手段及宣傳媒介往往缺乏誠信與職業道德，經濟生活的健康安全發展需要選擇一種相對安全的合同形式以保障交易的安全性。格式合同本身具有的安全價值，適應了市場交易的需要，保障了交易的安全性
.。
3、對于不特定當事人具有公平的價值
.。江寧合同律師認為，在現代商品交易與交換合同中，公平是一個最基本的原則，倡導公平與譴責不公平是法律的價值所在
.。首先，由于格式合同的條款是為了大量重復使用而事先擬訂未與對方協商的條款，它不會因當事人的合同地位、履行能力以及社會地位的不同而修改條款，它為不同條件的人提供了自由交易的公平機會，體現了法律的公平價值
.。其次，在現代合同..中，合同當事人的經濟地位、交涉能力、經驗以及法律知識層次，擁有的交易信用也同樣是不均衡的，特別是公用事業的發展，造成了不可能單獨訂立合同的情形，若容許單獨訂立合同反而造成不公平情形的出現。再次，公用事業領域“大眾化”的格式合同為消費者的結構擴展創造了條件
.。江寧合同律師認為，不特定合同相對人力量積聚，形成了合同當事人雙方力量均勢抗衡，以提高社會公眾與法律對格式合同的監督力度，平衡當事人之間的利益..，維護合同的公平性
.。
4、格式合同的采用有利于國家進行宏觀調控加強對經濟的干預，確保國家經濟安全
.。市場經濟是一種調控的經濟，國家的合理干預對于其健康發展具有重要的意義
.。由于格式條款具有預先擬訂性，國家專門政府機關統一制定是其中一種方式，另外國家也可利用行政優勢加強審核調控力度，以此實現對經濟進行政策控制。
★江寧合同律師談合同違約的幾種情形
實際違約
中國《涉外經濟合同法》第29條規定：“一方違反合同，以致嚴重影響訂立合同所期望的經濟利益，在合同約定的期限沒有履行合同，在被允許推遲履行的合理期限內仍未履行，另一方面可解除合同”
.。實際違約制度作為允許和限定債權人在債務人違約的情況下解除合同的重要規則，是維護合同紀律、保護交易安全的重要措施，其適用范圍應具有普遍性
.。江寧合同律師認為，主要有下列表現形式：
A.拒絕履行：債務人對債權人表示不履行合同;這種表示一般為明示的，也可以是默示的。B.不適當履行：債務人雖然履行了債務，但其履行不符合債務的本旨;不適當履行分為以下幾類：a.履行在數量上不完全;b.標的物的品種、規格、型號等不符合合同規定，或者標的物隱有缺陷;c.加害給付，所謂加害給付，是指履行對債權有積極的侵害，也就是超過履行利益或者于履行利益之外發生的其他損害的違約形態;d.履行方式的不完全;e.違反附隨義務的不完全履行
大陸法系國家因強調實際違約
對預期違約一般都未作具體規定，長期以來人們.慣于將違約行為等同于實際違約，但在審判實踐中適用預期違約規則追究違約人的預期違約責任的案例早已出現，1994年江蘇省南通市中級人民.審理的“海門市對外貿易公司訴南通市東方飼料供應公司購銷合同預期違約不能交貨案”中，.確認飼料公司預期違約成立并判其承擔責任，1999年3月15日通過的《合同法》第108條關于預期違約的規定使中國合同法中違約制度得以完善和發展
.。
預期違約AnticipatoryBreach)亦稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約，是指在合同履行期到來之前，一方當事人無正當理由而明確、肯定地向另一方表示他將不履行合同。所謂默示毀約，是指在履行期到來之前，一方當事人有確鑿的證據證明另一方當事人在履行期到來時將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履約擔保。預期違約表現為未來將不履行合同義務，而不是實際違反合同義務。
違約危險
所以，有些學者認為此種違約只是“一種違約的危險”或“可能違約”，它所侵害的不是現實債權，而是履行期屆滿前的效力不齊備的債權或“期待權色彩濃厚的債權”。《合同法》第108條規定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在合同履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”江寧合同律師認為，中國合同法與英美法的預期違約一樣，可分為明示毀約和默示毀約兩類
.。
明示毀約
一方當事人無正當理由而明確肯定的向另一方當事人表示他將不履行合同。明示毀約必須具備以下要件：(a)明示毀約方必須明確地、肯定地、自愿地、不附加任何條件向對方提出違約的意思表示，如果毀約方在作出違約表示時附有條件，則其毀約的意圖是不確定的，不構成預期違約。(b)必須在合同履行期限到來之前向對方表示不履行合同義務，如果在履行期到來后才提出毀約的屬于實際違約。(c)必須表示不履行合同主要義務，妨礙對方追求合同的根本目的，如果被拒絕履行的只是合同部分內容或附屬義務，不構成預期違約。(d)明示毀約無正當事由，即毀約方無法定的解除權、撤銷權，不可抗力，合同無效等正當理由
.。明示毀約構成違約，卻是一種獨立特殊的違約形態，它與履行拒絕在許多方面構成違約存在著區別，若將兩者合二為一，既不利于確定不同的違約行為，也不利于非違約方選擇補救措施。
默示毀約是在合同履行期限到來之前，一方當事人有確鑿的證據證明另一方當事人在履行期限到來時，將不履行或不能履行合同，而另一方當事人又不愿提供必要的擔保。江寧合同律師認為，默示毀約必須具備以下要件：(a)一方預見到另一方到合同履行期到來之時將不履行或不能履行合同，預見的內容一般包括對方資金緊張，支付能力欠缺，欠債過多無法清償債務，商業信用不佳，資產變賣等情況
.。(b)一方的預見有確切的證據，預見是一種主觀臆斷，具有強烈的主觀因素，為平衡雙方的利益，預見方必須以一定的證據來說明自己判斷的恰當性。(c)被要求提供履行保證的一方不能在合理的期間內提供充分的保證，若對方在合理的期限內提供充分的保證，則不構成預期違約。
.。
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