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法律常識
南京市江寧區知識產權律師處理知識產權糾紛案件,包括專利侵權取證、專利維權訴訟、商標侵權、版權著作權糾紛、不當競爭、商標侵權查處、異議、復審、撤銷、爭議和訴訟，版權侵權訴訟、專利無效、交易許可等
.。
江寧知識產權律師辦理知識產權、勞動、民事、經濟、公司日常法律事務及刑事辯護等；在知識產權管理與保護、公司股權轉讓、合同管理、商業風險控制、勞動人事等方面具有豐富的經驗，涉及的行業包括房地產、建筑工程、建筑材料、電器、五金、服裝、體育用品、玩具等
〇江寧知識產權律師談著作權侵權損害賠償中的市場價格
不同類型的著作權權利，其交易對象、傳播渠道、傳播范圍、受眾數量、營利模式等有所區別，所反映出來的市場交易價格不能相互替代。在確定侵權賠償數額時，應當考察所侵害權利的具體類型，并根據不同類型權利的市場價格來確定賠償金額。
根據著作權法和有關司法解釋的規定，侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償;實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償;權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民.根據侵權行為的情節，判決給予50萬元以下的賠償;人民.在確定賠償數額時，應當考慮作品類型、合理使用費、侵權行為性質、后果等情節綜合確定。侵權責任法規定，侵害他人財產的，財產損失按照損失發生時的市場價格或者其他方式計算
.。江寧知識產權律師認為，在計算著作權侵權賠償數額時，市場價格是最重要的考慮因素，但必須是真實的、相關的市場價格。
1、所侵害的具體權利
被告侵權行為所侵害的是作品的信息網絡傳播權，而三元公司與山東某某電視臺等簽訂的6份涉案作品著作權許可合同，其合同標的并非信息網絡傳播權或并非僅包含信息網絡傳播權
.。三元公司許可電視臺播放涉案作品，其在合同中并未明確說明屬于著作權的何種具體權利
.。但在電視臺播放，無非是以無線和有線兩種方式進行傳播
.。著作權法規定，某某權是以無線方式公開某某或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播某某的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播某某的作品的權利。電視臺以無線方式傳播以及再以有線方式傳播涉案作品時，必然涉及作品的某某權，直接以有線方式傳播的，屬于某某權所未能涵蓋的應當由著作權人享有的其他權利。因此，被告侵權行為與三元公司和山東某某電視臺等簽訂涉案作品著作權許可合同，其所涉及的具體權利內容不同。
2、不同權利市場價格相異
不同的著作財產權，其作品的交易對象、傳播渠道均有所不同，比如某某權的交易，一般發生在權利人與電視臺之間，信息網絡傳播權的交易，一般發生在權利人與視頻..經營者之間，這就導致涉案作品的傳播范圍、受眾數量、營利模式等都有所區別，某某權的交易市場和信息網絡傳播權的交易市場，存在著諸多的區別，是兩個不同的市場，因而市場所反映出來的交易價格也不相同，不能相互替代
.。事實上，著作財產權類型眾多，同一作品的復制權、發行權、出租權、展覽權、表演權、攝制權、改編權、翻譯權等等，均在不同的市場價格下進行交易。比如同一部中文小說，其翻譯權可能無人問津，但其攝制權卻眾人爭搶，其市場價格必有較大的差距。目前，電視臺是電視劇發行營銷的主要對象
.。本案中三元公司就涉案作品許可電視臺播放所獲得的許可費，與三元公司就涉案作品信息網絡傳播權對外許可所可能獲得的許可費，兩者之間不能等同、難以類比。三元公司和山東某某電視臺等簽訂的涉案作品著作權許可合同所體現的價格，是許可合同所涵蓋的著作財產權的市場價格，并不能證明涉案電視劇信息網絡傳播權的市場價格
.。因此，三元公司要求以此價格來確定損害賠償數額，難言有事實和法律依據
.。
綜上，在確定著作權侵權賠償數額時，應當考察所侵害權利的具體類型，并根據不同類型權利的市場價格來確定賠償金額，而不能將同一作品的不同類型著作財產權的價格相互替代
.。
〇江寧知識產權律師談惡意訴訟的防范問題，主要著眼于立法和個案兩個層面。
在立法層面上，可以說，有關知識產權訴權濫用的規定源于世貿組織的trips協議
.。比如，該協議第48條第1項規定，如果一方當事人所要求的措施已經采取，但該方濫用了知識產權的執法程序，司法當局應有權責令該當事人向誤受禁止或限制的另一方當事人對因濫用而造成的損害提供適當的賠償。
關于專利和商標訴前臨時措施的兩個司法解釋。比如，該司法解釋的第六條規定，申請人提出申請時應當提供擔保，不提供的，駁回申請。第十三條規定，申請人不起訴或者申請錯誤造成被申請人損失的，被申請人可以向有管轄權的人民.起訴請求申請人賠償，也可以在權利人或者利害..人提起的侵權訴訟中提出損害賠償的請求，人民.可以一并處理
.。
民事訴訟法等法律也對起訴受理條件、財產和證據保全、訴前臨時措施、中止訴訟等容易導致惡意訴訟的問題都作了規定，其中所蘊涵的原則精神和trips協議的規定是一致的
.。
此外，人民.還通過對個案批復確立了一些司法原則，對審判實踐起到了重要的指導作用
.。比如，2002年最高.關于蘇州龍寶公司與蘇州朗力福公司請求確認不侵犯專利權糾紛案的批復確立了.可以依法受理不侵權訴訟的原則，使不侵權訴訟成為對抗惡意訴訟乃至濫用訴權的一種有效的手段，已經在實踐中發揮著重要的作用。
要加強立案審查，把不符合起訴條件的案件控制在審理程序之外；要嚴格掌握訴前臨時措施的啟動條件，堅持既積極又慎重的原則，對當事人利益和公.利益都應給予充分的考量和平衡。
2003年12月，最高人民.《關于美國伊萊利利公司與常州華生制藥有限公司專利侵權糾紛案件指定管轄的通知》就如何具體把握訴前臨時措施的啟動標準做了進一步明確：采取訴前責令停止有關行為的措施涉及雙方當事人重大經濟利益，既要積極又要慎重，要重點判斷被申請人構成侵權的可能性
.。
特別是在專利侵權案件中，如果被申請人的行為不構成字面侵權，其行為還需要經進一步審理進行比較復雜的技術對比才能作出判定時，不宜裁定采取有關措施；在被申請人依法已經另案提出確認不侵權訴訟或者已就涉案專利提出無效宣告請求的情況下，也要對被申請人主張的事實和理由進行審查，慎重裁定采取有關措施。
〇江寧知識產權律師談侵犯商業秘密
根據反不正當競爭法的規定，商業秘密指作為秘密管理的生產方法、銷售方法以及其他對經營活動有用的技術上或者經營上未被公知的信息。日本的商業秘密包括技術秘密和經營秘密。美國1939年編纂的《侵權行為法重述》將商業秘密確定為任何應用于營業上的配方、樣式、方法或信息的編輯，這些秘密使其獲得比不知道或不使用該秘密的競爭者有利的機會。它可以是一種化學混和物配方;制造、處理和保存物料的方法;機械的模型或其他顧客名單。與其他商業信息不同，商業秘密并非處理業務上單一的或短暫的事件的信息，而是在業務上營業上持續使用的方法，通常也涉及商品的生產。美國統一商業秘密法將商業秘密信息表述為配方、模型、編輯、計劃、設計、方法、技術、程序在內的信息。中國反不正當競爭法規定了商業秘密可以區分為技術秘密和經營秘密，但對于其具體的內容并未做規定
.。國家工商行政管理總局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》中規定：“本規定所稱的技術信息和經營信息，包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標的及標書內容等信息
.。”2004年《最高人民.關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》..條規定：技術成果，是指利用科學技術知識、信息和經驗作出的涉及產品、工藝、材料及其改進等的技術方案，包括專利、專利申請、技術秘密、計算機軟件、集成電路布圖設計、植物新品種等。2007年《最高人民.關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十三條規定：商業秘密中的客戶名單，一般是指客戶的名稱、地址、聯系方式以及交易的.慣、意向、內容等構成的區別于相關公知信息的特殊客戶信息，包括匯集眾多客戶的客戶名冊，以及保持長期穩定交易..的特定客戶
.。
〇江寧知識產權律師談美術作品的實質性相似應以何種標準來判斷？
首先，應堅持一般侵權判斷方法。判定涉訴作品是否侵權的一般方法是“實質性相似加接觸”。雖然與文字作品相比，美術作品的性質決定了其具有“非引注性”等特征，但“實質性相似加接觸”這一傳統方法同樣適用于美術作品侵權判斷
.。
在美術創作領域，一種行為(如臨摹)是否構成侵權，最終還要看該行為所形成的“新作品”是否具有獨創性，這必然又回到了問題的起點，即對作品的獨創性判斷
.?！皩嵸|性相似加接觸”方法中的“三段論侵權認定法”實際上就是通過層層“過濾”，認定涉嫌侵權作品是否具有獨創性的判定方法
.。該準則具有兩層含義：“實質性相似”與“接觸”。當一作品被判斷為與另一作品有“實質性相似”時，還不能斷定該作品侵犯前作品著作權，還需斷定作者創作過程中接觸過該作品，否則不構成侵權
.。這個方法實際上是從獨創性中引申出來的
.。此處的“接觸”，不須被告實際接觸，只需從各種情況中推定有可能接觸即可。該準則的核心問題是對“實質性相似”的判斷，有賴于用“三段論侵權認定法”來解決
.。
其次，要重視創作理念在判斷作品獨創性上的作用
.。雖說著作權法只保護表達而不保護作品的思想內容，但任何作品都是作者思想、情感的表達，因此保護作品的表達形式時，往往離不開作品所表達的創作理念，所以說判斷美術作品之間的相同或相似更離不開作品的創作理念。美術作品是作者通過藝術的構思和形象的塑造，借筆墨之法表現出來的，所以畫面體現出的內容，是附載在形象特征之上典型化的藝術形式。因此，對美術作品同樣可以根據畫面表達的創作理念進行實質性相似判斷，而不應只看作品表達的組成部分
.。
實踐中，先了解美術作品所要表達的特殊創作理念，更有助于對作品的欣賞，對藝術作品的獨創性判斷也是如此
.。雖然創作理念不能作為著作權法的客體加以保護，但作品的創作理念對于判斷作品的獨創性是有輔助功效的，表達與創作理念不可能完全割裂開來。相同題材的兩幅美術作品乍看相似，不可避免地包含諸多相同元素，但兩幅作品在表達的創作理念上則可能有很大差別
.。由于表達的主題不同，表達方式各異，特別是在細節的處理上就可能完全不同。這些不同，是服務于所要表達的主題思想的，同時，正是這些不同，構成了作品的獨創性
.。
〇江寧知識產權律師談樓盤名稱是否符合“獨創性”的要求
作品來源于創作。創作是著作權法律..產生的基礎。創作活動在作品中的集中體現即為“獨創性”
.。如何認定獨創性呢？英國出版的《現代版權與外觀設計法》一書指出，獨創性只是意味著作者沒有原封不動地抄襲……技巧、知識可以彌補腦力勞動的缺乏。依該觀點理解，獨創性的..層含義是作品來源于作者的獨立創作，而非來源于剽竊或者抄襲。作者的創作有兩種情形：一種是從無到有地進行創作
.。例如，董竹君就其自我經歷創作自傳書籍《我的一個世紀》。另一種是在對他人作品的合理使用基礎上，注入了自己的見解和構想，以作者獨有的表現手段進行創作完成的新作品。
以上述標準分析涉案樓盤名稱“金領之都”是否達到獨創性的要求：“金領之都”一詞字面上的理解是金領的都城，即金領云集之地
.。其中“金領”一詞系由“白領”衍生而來，用于統稱具有良好的教育背景，在某一行業有所建樹的 人士，屬于固定詞組。“之都”二字被廣泛地用于房地產銷售、景區介紹甚至店鋪名稱中，常見的有“美食之都”、“音樂之都”、“味之都”等等。“之”系結構助詞，用在定語和中心詞之間，組成偏正詞組?！敖痤I”與“都”均非作者的臆造詞，“金領之都”的名稱由兩個固有的常用詞匯“金領”、“都”與助詞“之”組成，只是詞語的簡單組合，缺乏必要的長度和創造性，不能充分體現該名稱的獨創性特征，不符合作品的獨創性要求
.。
〇江寧知識產權律師談停止侵權與損害賠償責任并處時賠償額如何界定
軟件最終用戶將軟件安裝到電腦中使用一般都會涉及到軟件復制和使用兩個行為，理論界對于哪一項行為可能成為侵權存在擬制說和復制說兩種觀點
.。擬制說認為，雖然使用權為所有權權能范圍之一部分，系屬有形財產權之范疇，但涉及計算機軟件時，如放任程序所有者為營利使用，將對軟件著作權人造成相當的財產損失，故將使用行為擬制為侵權行為
.。[1]復制說認為，軟件最終用戶在使用之前必先將軟件復制安裝于電腦之中，而復制行為又是典型的著作權侵害行為，通過復制行為的禁止，即可達到禁止使用行為的效果，這樣在無形財產權的理論框架內，即可解決問題
.。根據《解釋》第21條的規定，我國大陸地區采復制說
.。不過，在軟件最終用戶侵權案件中，復制行為通常早已完成，判決停止復制行為并無實義，因此，為了避免侵權處于持續狀態，應將停止侵害的行為指向使用行為
.。
如果停止侵權是指停止使用行為，那么停止侵權就和損害賠償數額的確定關聯起來。在考慮兩者..的時候，有兩個方面的因素我們不能忽視：一是根據我國著作權法規定，侵犯著作權應以權利人的實際損失或者侵權人的違法所得進行賠償，包括制止侵權行為所支付的合理開支
.。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，適用法定賠償。由此可見，我國并不承認懲罰性賠償原則，而是適用全面賠償原則，即首先考慮填平原則，順次允許法定賠償，法定賠償參酌的因素同樣建立在填平原則的基礎上。二是商業軟件的銷售其實是軟件著作權人與軟件購買者達成的軟件許可使用合同。盡管隨著時間的推移，軟件的價值會發生變化，但是商業軟件的銷售通常不設使用期限的限制，購買者購買軟件后即可用于永久使用，本案的情況正是如此
.。著作權是一種私權，私權主體對其所享有的權利當然享有處分權，故權利人完全可以請求.判令被告停止使用，.通常不得通過判決為強制許可。然而，通過上述分析也可以發現，軟件著作權人如果不同意最終用戶永久使用軟件，那么他也就沒有權利獲得作為永久使用許可費的軟件價格
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