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辯護(hù)詞
(梁某某涉嫌猥褻兒童罪、強(qiáng)x罪、盜竊罪)
尊敬的審判長、審判員:
安徽皋陶律師事務(wù)所接受梁某某近親屬的委托，指派我擔(dān)任其一審辯護(hù)人，出庭為其辯護(hù)。開庭前辯護(hù)人三次會見梁某某，并仔細(xì)閱讀了本案全部卷宗，現(xiàn)辯護(hù)人結(jié)合法庭審理，根據(jù)事實(shí)和法律，發(fā)表以下辯護(hù)意見，供合議庭參考。
辯護(hù)人對公訴機(jī)關(guān)指控梁某某構(gòu)成強(qiáng)x罪的罪名及事實(shí)均持有異議，指控其構(gòu)成強(qiáng)x罪證據(jù)不足，梁某某不構(gòu)成強(qiáng)x罪；辯護(hù)人對公訴機(jī)關(guān)指控梁某某構(gòu)成猥褻兒童罪、盜竊罪不持異議，但是對指控其猥褻兒童的人數(shù)持有異議。
一、關(guān)于強(qiáng)x罪。梁某某不構(gòu)成強(qiáng)x罪，公訴機(jī)關(guān)指控梁某某構(gòu)成強(qiáng)x罪證據(jù)不足，沒有事實(shí)依據(jù)。
1、（六）公（法物）鑒字【2014】第X號法醫(yī)物證鑒定書不具有唯一性和排他性，不能證明梁某某就是強(qiáng)x罪的被告人。這份鑒定書的鑒定結(jié)果不能證明梁某某對賈某某實(shí)施了強(qiáng)x行為。這份鑒定的似然比率LR為1.12×10 ：1，這個比率相對較小。另外，鑒定結(jié)果為：不排除“2011年11月3日，某某縣某某中心小學(xué)學(xué)生賈某某被強(qiáng)x案”的現(xiàn)場物證“黑色內(nèi)褲剪片可疑斑跡”、“秋褲剪片可疑斑跡”中所含人體細(xì)胞為梁某某所留的可能性。這個鑒定結(jié)果只是不排除梁某某的細(xì)胞的可能性，但不能百分之百確定現(xiàn)場物證就含有梁某某的細(xì)胞，既然不排除梁某某的細(xì)胞的可能性，那么，能不能排除張某某、李某某細(xì)胞的可能性，既然不能排除合理懷疑，就不能作為認(rèn)定案件事實(shí)的依據(jù)。刑事證據(jù)要求高度嚴(yán)謹(jǐn)，必須要具備唯一性和排他性，否則，就不能作為定罪的依據(jù)。我國《刑事訴訟法》第五十三條：“ 對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實(shí)、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。證據(jù)確實(shí)、充分，應(yīng)當(dāng)符合以下條件： (一)定罪量刑的事實(shí)都有證據(jù)證明； (二)據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實(shí)；(三)綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實(shí)已排除合理懷疑。”因此，必須要有確鑿的證據(jù)才能讓梁某某心服口服。
2、沒有被告人的供述。梁某某在公安機(jī)關(guān)的多次訊問中均供述其沒有到過某某縣某某中心小學(xué)，因?yàn)槠涞拇_沒有去過，正因?yàn)槿绱?，才產(chǎn)生了零口供。
3、受害人也未指證梁某某就是強(qiáng)x她的犯罪嫌疑人。受害人在公安機(jī)關(guān)的詢問筆錄上認(rèn)為對她實(shí)施強(qiáng)x的是學(xué)校的某某老師，而不是梁某某。
綜合以上三點(diǎn)可見，公訴機(jī)關(guān)僅憑一份存有重大疑點(diǎn)的、不具有唯一性和排他性的法醫(yī)物證鑒定書指控梁某某構(gòu)成強(qiáng)x罪，顯然缺乏證據(jù)支持，對梁某某來說是不客觀的，也是不公正的。我國刑法定罪的原則是“疑罪從無，無罪推定”，而不能做有罪推定。
二、關(guān)于猥褻兒童罪。辯護(hù)人對此罪名沒有異議，但是對梁某某猥褻兒童的人數(shù)持有異議，梁某某猥褻兒童的人數(shù)只能認(rèn)定為一人。
1、梁某某沒有猥褻某某縣某某鄉(xiāng)某某小學(xué)的學(xué)生，公訴機(jī)關(guān)的這一指控沒有事實(shí)依據(jù)。
（1）該校被害人的陳述不能證明梁某某對她們實(shí)施了猥褻。..，實(shí)施猥褻的人長相不是梁某某，一梁某某不是卷發(fā)，二梁某某臉上沒有痣。在夜晚這么黑暗的光線下看的如此清楚，足以證明這個人臉上的痣很清楚。某某回答公安機(jī)關(guān)的陳述：“ 那個摸你的人長什么樣子？答：臉有點(diǎn)圓，頭發(fā)短短的有點(diǎn)卷，鼻子旁邊長得有幾顆痣，個子不高，肚子有點(diǎn)圓，看上去像是四十多歲，手有點(diǎn)粗?！蹦衬衬车年愂觯骸皢枺哼@男的長什么樣？答：這男子30至40多歲，個子一米六幾，頭發(fā)有點(diǎn)卷，臉有麻子，臉上好像有個痣。”某某某的陳述：“臉上好像有很多痣，年齡在30歲左右，頭發(fā)是長發(fā)，好像有點(diǎn)卷?！蹦衬衬匙C明：那個男的右臉有個痣，身高大約1.70米，手很粗糙，估計年齡有30多歲。第二，嗜好不對。梁某某不抽煙，而實(shí)施猥褻者有抽煙的嗜好。某某的陳述：“問：這個人長什么樣？答：我看不清他的臉，感覺他像是三四十歲左右的人，并且身上有很濃的煙味?！蹦衬常骸皢枺哼@個人身上有沒有什么氣味？答：就是聞到他身上有煙味。”第三，猥褻女生的不是梁某某，而是學(xué)校的老師[中法網(wǎng)]。學(xué)生某某的陳述：“那個男的看我醒了，就脫掉鞋鉆進(jìn)我的被窩里，在被窩里那個人對我講:某某，你不要講話，我是老師。”只有老師才能叫出學(xué)生的姓名，梁某某怎么可能直呼學(xué)生的姓名？
（2）（六）公（法物）鑒字（2013）第X號法醫(yī)物證檢驗(yàn)鑒定鑒定報告（某某某、某某、女生宿舍墻邊樹枝檫拭物）不能證明梁某某對受害人實(shí)施了猥褻行為。辯護(hù)人認(rèn)為這份鑒定不真實(shí)，檢驗(yàn)結(jié)果不能證明梁某某對某某某、某某實(shí)施了猥褻行為。該份鑒定第（二）項(xiàng)“檢驗(yàn)結(jié)果”為 “未檢出1、2號檢材人基因型”，即這兩位受害人身上所提取的檫拭物沒有梁某某的基因。因此，不能證明證明梁某某對某某某、某某實(shí)施了猥褻行為。另外，檢驗(yàn)最后結(jié)果為：2、檢出送檢的現(xiàn)場女生宿舍墻邊樹枝檫拭物混合人基因型均包含梁某某血樣基因型。既然梁某某對兩位受害人實(shí)施了猥褻，那么為何他們身上的檫拭物不含梁某某的基因型？因此，該份鑒定結(jié)果不能證明梁某某對他們實(shí)施了猥褻。公訴機(jī)關(guān)的這一指控缺乏證據(jù)支持。
（3）辨認(rèn)筆錄不真實(shí)，不能證明梁某某到過某某某小學(xué)現(xiàn)場。該辨認(rèn)筆錄是公安機(jī)關(guān)在梁某某辨認(rèn)前就讓梁某某在空白紙上簽的字，摁的手印。同時，梁某某在公安機(jī)關(guān)的第十二次詢問筆錄中提到：“在我指認(rèn)現(xiàn)場的時候我發(fā)現(xiàn)某某縣某某某小學(xué)有變化，一個就是在樓梯道某某某小學(xué)加了不銹鋼防盜門，還有就是我摸小女孩離開學(xué)校從二樓防護(hù)欄跳上公路的位置，某某某小學(xué)也封閉起來了，用鐵皮擋住，現(xiàn)在跳不過來了[m.hbhongyijixie.com]?！庇纱丝梢?，梁某某所辨認(rèn)的現(xiàn)場與其作案的現(xiàn)場并不一致，非?？梢伞Ｒ虼?，指控梁某某猥褻某某某小學(xué)學(xué)生證據(jù)不足。
綜合以上三點(diǎn)可見，指控梁某某猥褻某某縣某某某鄉(xiāng)某某某小學(xué)的學(xué)生，證據(jù)不足，疑點(diǎn)重重。因此，這一事實(shí)應(yīng)不予認(rèn)定。
2、梁某某在長嶺鄉(xiāng)中心小學(xué)猥褻的學(xué)生只能認(rèn)定為1名，公訴機(jī)關(guān)指控梁某某猥褻十余名兒童證據(jù)不足。某某中心小學(xué)女生的的陳述具有很大的主觀性及隨意性，同時這些陳述只是被害人的單方陳述，而沒有其他證據(jù)進(jìn)行證明梁某某猥褻了其他十余名學(xué)生。其他十余名學(xué)生說其被梁某某猥褻沒有DNA鑒定進(jìn)行佐證。因此，很多受害人的陳述不可信。但是受害人某某的陳述是真實(shí)的，因?yàn)橛蟹ㄡt(yī)物證檢驗(yàn)報告為證，同時與梁某某的供述相印證。其他的兩位受害人只能認(rèn)定為梁某某摸了她們的臉，而不能認(rèn)定為對她們實(shí)施了猥褻。
3、關(guān)于猥褻兒童罪梁某某具有以下從輕減輕處罰的量刑情節(jié)：
梁某某自愿認(rèn)罪，如實(shí)坦白自己的罪行，依法可以對其從輕、減輕處罰。最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（2014年）：“ 三、常見量刑情節(jié)的適用6．對于坦白情節(jié)，綜合考慮如實(shí)供述罪行的階段、程度、罪行輕重以及悔罪程度等情況，確定從寬的幅度。(1)如實(shí)供述自己罪行的，可以減少基準(zhǔn)刑的20％以下；”
三、關(guān)于盜竊罪。辯護(hù)人對公訴機(jī)關(guān)這一指控沒有異議，梁某某具有以下從輕減輕處罰的量刑情節(jié)：
1、梁某某盜竊700元數(shù)額未達(dá)到盜竊罪的量刑起點(diǎn)，情節(jié)顯著輕微[中法網(wǎng)]。《安徽省高級人民法院、安徽省人民法院關(guān)于盜竊罪數(shù)額認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題的規(guī)定》皖高法［2013］254號 規(guī)定：一、盜竊公私財物“數(shù)額較大”，二千元以上。 二、盜竊公私財物“數(shù)額巨大”，五萬元以上。三、盜竊公私財物“數(shù)額特別巨大”，四十萬元以上。因此，梁某某之所以構(gòu)成盜竊罪是刑法修正案（八）所規(guī)定的“入室盜竊”，但是，其盜竊數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于數(shù)額較大2000元的量刑起點(diǎn)，才700元，情節(jié)顯著輕微。
2、梁某某已經(jīng)賠償被害人700元現(xiàn)金，積極退賠、退贓，沒給被害人造成任何經(jīng)濟(jì)損失，依法應(yīng)給予其從輕或減輕處罰?！蹲罡呷嗣穹ㄔ鹤罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第七條：“ 盜竊公私財物數(shù)額較大，行為人認(rèn)罪、悔罪，退贓、退賠，且具有下列情形之一，情節(jié)輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰;必要時，由有關(guān)部門予以行政處罰:(一)具有法定從寬處罰情節(jié)的;(二)沒有參與分贓或者獲贓較少且不是主犯的;(三)被害人諒解的;(四)其他情節(jié)輕微、危害不大的[中法網(wǎng)]。”從以上司法解釋可以看出，梁某某盜竊的行為完全可以免于刑事處罰。《最高人民法院關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（2014年）》：“ 三、常見量刑情節(jié)的適用 9．對于積極賠償被害人經(jīng)濟(jì)損失并取得諒解的，綜合考慮犯罪性質(zhì)、賠償數(shù)額、賠償能力以及認(rèn)罪、悔罪程度等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的40％以下；積極賠償?shù)珱]有取得諒解的，可以減少基準(zhǔn)刑的30％以下；”
3、梁某某自愿認(rèn)罪，如實(shí)供述自己盜竊的罪行，構(gòu)成坦白，依法可以減輕處罰?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見（2014年）》：“ 三、常見量刑情節(jié)的適用6．對于坦白情節(jié)，綜合考慮如實(shí)供述罪行的階段、程度、罪行輕重以及悔罪程度等情況，確定從寬的幅度。(1)如實(shí)供述自己罪行的，可以減少基準(zhǔn)刑的20％以下； ”
綜合以上三點(diǎn)，梁某某的盜竊行為完全應(yīng)當(dāng)免于刑事處罰。
綜上所述，辯護(hù)人認(rèn)為，梁某某不構(gòu)成強(qiáng)x罪，公訴機(jī)關(guān)指控梁某某犯強(qiáng)x罪的罪名不能成立；梁某某構(gòu)成盜竊罪，但是其對盜竊的事實(shí)如實(shí)坦白，又積極賠償了被害人全部損失，盜竊的數(shù)額很小，請求法庭對其盜竊罪免于刑事處罰；梁某某構(gòu)成猥褻兒童罪，鑒于其猥褻兒童的人數(shù)較少，又如實(shí)供述自己的罪行。請求法庭對梁某某以猥褻兒童罪判處一年有期徒刑并執(zhí)行緩刑。
辯護(hù)人：安徽皋陶律師事務(wù)所律師 王成軍
二〇一四年十一月 七日
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