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羅某涉嫌運(yùn)輸x品罪一案
辯護(hù)意見書
重慶市第三中級(jí)人民法院：
貴院審理的羅某涉嫌運(yùn)輸x品罪一案，重慶華之岳律師事務(wù)所依法接受被告人及其家屬的委托，指派唐宏波、陳剛律師擔(dān)任本案二審的辯護(hù)律師。接受委托后，我們會(huì)見了被告人、查閱案件的相關(guān)卷宗。現(xiàn)根據(jù)本案的基本情況，辯護(hù)人特提出以下法律意見，敬請(qǐng)貴院充分予以考慮，依法予以采納：
一、本案被告人具備自首情節(jié)，可以從輕或者減輕處罰，但一審.未予認(rèn)定，量刑亦未予考慮。
根據(jù)偵查機(jī)關(guān)提供的證據(jù)顯示，包括查獲經(jīng)過，交警情況說(shuō)明，現(xiàn)場(chǎng)檢查、提取、扣押、指認(rèn)筆錄等證據(jù)。本案被告人是在因涉嫌無(wú)證駕駛被交警詢問過程中，由在于同行人李濤的背包之中發(fā)現(xiàn)疑似x品才被帶回公安機(jī)關(guān)接受調(diào)查的[m.hbhongyijixie.com]。
由于是在同行人李濤身上發(fā)現(xiàn)的x品，在被告人羅某身上及其車上都未發(fā)現(xiàn)x品，此時(shí)，公安機(jī)關(guān)尚未能掌握其持有x品的證據(jù)，羅某并不是x品犯罪的犯罪嫌疑人，僅僅是到公安機(jī)關(guān)協(xié)助調(diào)查。
到了.之后，公安機(jī)關(guān)先行訊問李濤，李濤在訊問中也承認(rèn)x品是自己的，并且表示羅某對(duì)此并不知曉。之后才詢問羅某，由此可見，在此之前，偵查機(jī)關(guān)并無(wú)任何證據(jù)和線索懷疑羅某涉嫌犯罪[中法網(wǎng)]。在公安機(jī)關(guān)提交的對(duì)羅某的..次訊問筆錄中，辯護(hù)人發(fā)現(xiàn)，該份證據(jù)雖然名義是訊問筆錄，但是在筆錄中的內(nèi)容卻是讓羅某如實(shí)提供證據(jù)、證言，這也可以證明，在這之前公安機(jī)關(guān)并不是將羅某當(dāng)作犯罪嫌疑人偵查的，而是將其作為證人證言進(jìn)行詢問。同時(shí)，辯護(hù)人發(fā)現(xiàn)，在公安機(jī)關(guān)提交的證據(jù)中，并沒有對(duì)羅某的書面?zhèn)鲉咀C文書，也沒有相關(guān)口頭傳喚的記錄。因此，公安機(jī)關(guān)在2015年3月31日2時(shí)45分至4時(shí)10分與羅某之間的那次問話，其實(shí)質(zhì)應(yīng)當(dāng)只是一次詢問，而不是訊問[m.hbhongyijixie.com]。在此次詢問過程中，羅某主動(dòng)交代了x品是自己的。
綜上，辯護(hù)人認(rèn)為，公安機(jī)關(guān)在沒有經(jīng)過傳喚，在沒有掌握羅某涉嫌非法持有x品罪線索的情況下，在沒有對(duì)羅某進(jìn)行訊問的情況下，被告人羅某在公安機(jī)關(guān)對(duì)其的一般性排查詢問過程中主動(dòng)如實(shí)地向公安機(jī)關(guān)交代自己持有x品的罪行，符合自首的自動(dòng)性、主動(dòng)性的特征，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋〔1998〕8號(hào)）..條、《關(guān)于處理自首和立功若干具體問題的意見》（法發(fā)〔2010〕60號(hào)）等規(guī)定，羅某構(gòu)成自首情節(jié)，可以對(duì)其從輕或減輕處罰。
二、本案一審.認(rèn)定的部分證據(jù)不符合證據(jù)“三性”的要求，不應(yīng)當(dāng)在本案作為定案的根據(jù)[中法網(wǎng)]。
一審.在一審判決書中認(rèn)定了公訴人提交的全部證據(jù)，并加以適用。辯護(hù)人在接受委托后，經(jīng)過仔細(xì)的閱卷發(fā)現(xiàn)，部分證據(jù)不符合證據(jù)的要求，不應(yīng)當(dāng)在本案中加以認(rèn)定適用，并且這些有異議的證據(jù)足以影響被告人的定罪和量刑。
1、《羅某的..次訊問筆錄》該份證據(jù)不符合合法性的要求。
如上所述，從筆錄記載的內(nèi)容來(lái)看，該份證據(jù)雖然名義上是訊問筆錄，但是在筆錄的正文開頭部分，卻是讓羅某如實(shí)提供證據(jù)、證言，表明其是一份詢問證人證言的筆錄。若是訊問筆錄，該份筆錄并沒有告知被告人有罪供述、無(wú)罪辯解等權(quán)利義務(wù)。沒有書面的傳喚證，也沒有將口頭傳喚的事由、依據(jù)以及犯罪嫌疑人的到案方式等情況記錄在該份筆錄之中，這不符合訊問筆錄的要求。因此，其應(yīng)當(dāng)只是一份詢問筆錄，不能做為一次訊問筆錄加以認(rèn)定和適用[中法網(wǎng)]。
2、本案?jìng)刹闄C(jī)關(guān)提供的司法鑒定文書不符合合法性和真實(shí)性的要求。文書卷（卷二）第17-19頁(yè)：《鑒定文書》
沒有按照法律規(guī)定的鑒定方法對(duì)鑒定對(duì)象進(jìn)行分析，得出的鑒定意見是不科學(xué)的，不能做為本案的依據(jù)。
《 人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第十二條的規(guī)定，“鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)從事司法鑒定業(yè)務(wù)，應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)，遵守職業(yè)道德和職業(yè)紀(jì)律，尊重科學(xué)，遵守技術(shù)操作規(guī)范。”故從事鑒定應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)的規(guī)定，包括如何選擇技術(shù)操作規(guī)范也應(yīng)當(dāng)遵守法律、法規(guī)的規(guī)定。
《標(biāo)準(zhǔn)化法》第六條、第七條、第十四條的規(guī)定，對(duì)需要在 范圍內(nèi)統(tǒng)一的技術(shù)要求，應(yīng)當(dāng)制定國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)[m.hbhongyijixie.com]。國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)為強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，必須執(zhí)行[中法網(wǎng)]。國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)由國(guó)務(wù)院標(biāo)準(zhǔn)化行政主管部門制定。
2013年7月19日，國(guó)家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局、國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會(huì)批準(zhǔn)了186項(xiàng)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，其中對(duì)于疑似x品的檢驗(yàn)方法有三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，包括GB/T 29635-2013《疑似x品中海洛因的氣相色譜、氣相色譜-質(zhì)譜檢驗(yàn)方法》、 GB/T 29636-2013《疑似x品中甲基苯丙胺的氣相色譜、高效液相色譜和氣相色譜-質(zhì)譜檢驗(yàn)方法》、 GB/T 29637-2013《疑似x品中氯胺酮的氣相色譜、氣相色譜-質(zhì)譜檢驗(yàn)方法》，這三個(gè)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)自2013年11月1日起實(shí)施。故本案?jìng)刹殡A段的鑒定應(yīng)當(dāng)執(zhí)行國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)。
并且，《標(biāo)準(zhǔn)化法》第六條、《標(biāo)準(zhǔn)化法實(shí)施條例》第十四條第二款規(guī)定，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)在相應(yīng)的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施后，自行廢止；地方標(biāo)準(zhǔn)在公布國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)或者行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)之后，該項(xiàng)即行廢止。所以，本案在偵查階段鑒定所依據(jù)的CQDJ-05-2011方法，在相應(yīng)國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施后，自2013年11月1日起已經(jīng)廢止。
本案在偵查階段所做的鑒定沒有執(zhí)行國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，執(zhí)行已經(jīng)廢止的標(biāo)準(zhǔn)，其鑒定的方法不科學(xué)，得出的鑒定結(jié)論也可能是不準(zhǔn)確的。按照《最高人民法院關(guān)于適用<刑事訴訟法>的解釋》第八十五條的規(guī)定， 本案鑒定文書不能作為本案定罪量刑的依據(jù)。
3、現(xiàn)場(chǎng)檢查照片、檢材提取筆錄、稱量筆錄、稱量照片等證據(jù)不符合合法性的要求。
辨認(rèn)，即辨別確認(rèn)，是指根據(jù)特點(diǎn)辨別，做出判斷，以便找出或認(rèn)定某一對(duì)象。根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第二百四十九條、第二百五十條第二款等規(guī)定，為了查明案情，在必要的時(shí)候，偵查人員可以讓犯罪嫌疑人對(duì)與犯罪有關(guān)的物品、文件、場(chǎng)所或者犯罪嫌疑人進(jìn)行辨認(rèn)，幾名辨認(rèn)人對(duì)同一辨認(rèn)對(duì)象進(jìn)行辨認(rèn)時(shí)，應(yīng)當(dāng)由辨認(rèn)人個(gè)別進(jìn)行。個(gè)別進(jìn)行不僅包括在辨認(rèn)中，還包括在詢問、訊問等環(huán)節(jié)，其主要目的是為了防止互相干預(yù)和串供，這是刑事訴訟中應(yīng)當(dāng)遵循的一個(gè)規(guī)則。
本案中，現(xiàn)場(chǎng)檢查照片、檢材提取筆錄、稱量筆錄、稱量照片等證據(jù)皆為集體取證所獲得的證據(jù)，在偵查機(jī)關(guān)進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)檢查，對(duì)檢材的提取和稱重的時(shí)候，需要犯罪嫌疑人對(duì)相關(guān)物品進(jìn)行辨認(rèn)，而兩個(gè)犯罪嫌疑人都同時(shí)在現(xiàn)場(chǎng)辨認(rèn)，有互相干預(yù)和串供的可能。由于上述證據(jù)都是在兩個(gè)犯罪嫌疑人同時(shí)在場(chǎng)辨認(rèn)的情況下取得的，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<刑事訴訟法>的解釋》第九十條第二款第三項(xiàng)的規(guī)定，辨認(rèn)活動(dòng)沒有個(gè)別進(jìn)行的，該筆錄不得作為定案的根據(jù)。
三、本案被告人不構(gòu)成運(yùn)輸x品罪，一審.定罪是錯(cuò)誤的。
1、本案缺少被告人運(yùn)輸x品是為了實(shí)施或者幫助實(shí)施“走私、販賣、制造”x品或者其他擴(kuò)散x品行為的證據(jù)，不符合運(yùn)輸x品罪的主觀要件。
刑法中運(yùn)輸x品行為是與走私、販賣、制造x品行為排列規(guī)定在一起，供選擇使用的罪名，從立法本意來(lái)看，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為其社會(huì)危害性與其他三種行為的危害性相當(dāng)，換言之：只有當(dāng)運(yùn)輸x品成為走私、販賣、制造x品一個(gè)必不可少的中間環(huán)節(jié)時(shí)，才能定性為運(yùn)輸x品罪。
一審.查明，在被告人羅某被抓獲后，經(jīng)現(xiàn)場(chǎng)檢測(cè)，其尿液呈陽(yáng)性，可見被告人本身有吸食x品的習(xí)慣，其隨身攜帶一定數(shù)量的x品用于自己吸食也是在情理之中，而一審.并沒有相關(guān)的證據(jù)證明上訴人在駕駛中攜帶的這批x品是用于“販賣、走私、制作”x品犯罪。
因此，本案犯罪嫌疑人并不是運(yùn)輸x品，而只是攜帶x品在駕駛過程中被查獲，其攜帶x品的目的也只是供自己吸食，并無(wú)“走私、販賣、制造”x品的其他行為。本案涉案x品在運(yùn)輸狀態(tài)下，根據(jù)已查獲的證據(jù)，無(wú)法證實(shí)被告人是實(shí)施運(yùn)輸x品犯罪或?qū)嵤┢渌鹸品犯罪的，應(yīng)當(dāng)以非法持有x品罪論處，而不是運(yùn)輸x品罪。
2、一審.認(rèn)定被告人構(gòu)成“運(yùn)輸x品罪”的依據(jù)是適用法律錯(cuò)誤，不能依據(jù)該條款認(rèn)定被告人構(gòu)成運(yùn)輸x品罪。
一審判決書援引“吸x者在運(yùn)輸x品過程中被查獲，沒有證據(jù)證明其是為了實(shí)施販賣x品等其他犯罪，x品數(shù)量已達(dá)到較大以上，應(yīng)以運(yùn)輸x品罪定罪處罰”（一審判決書第3頁(yè)第2段第11行）據(jù)此認(rèn)定被告人構(gòu)成運(yùn)輸x品罪。
上述條款出自《最高人民法院關(guān)于印發(fā)< .x品犯罪審判工作座談會(huì)紀(jì)要>的通知》（法〔2015〕129號(hào)），該份文件是最高人民法院于2015年5月18日才公布的。本案被告人涉嫌構(gòu)成犯罪的行為是發(fā)生在2015年3月30日，根據(jù)《刑法》第十二條“從輕兼從舊”原則，《最高人民法院、最高人民法院關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)間效力問題的規(guī)定》（2001年9月18日最高人民法院審判委員會(huì)第1193次會(huì)議、2001年6月18日最高人民法院第九屆檢察委員會(huì)第90次會(huì)議通過）第三條的規(guī)定，不應(yīng)當(dāng)依據(jù)上述條款對(duì)被告人定罪處罰。
《最高人民法院印發(fā)< 部分.審理x品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要>的通知》(法(2008)324號(hào))，最高人民法院于2008年12月公布的文件。其中關(guān)于運(yùn)輸x品的定罪問題是這么規(guī)定的：“對(duì)于吸x者實(shí)施的x品犯罪，在認(rèn)定犯罪事實(shí)和確定罪名時(shí)要慎重。吸x者在購(gòu)買、運(yùn)輸、存儲(chǔ)x品過程中被查獲的，如沒有證據(jù)證明其是為了實(shí)施販賣等其他x品犯罪行為，x品數(shù)量未超過刑法第三百四十八條規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，一般不定罪處罰;查獲x品數(shù)量達(dá)到較大以上的，應(yīng)以其實(shí)際實(shí)施的x品犯罪行為定罪處罰。”本案并無(wú)其他證據(jù)證明被告人羅某實(shí)際實(shí)施了其他x品犯罪行為，故不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為運(yùn)輸x品罪。考慮到羅某自身有吸食x品的習(xí)慣，在認(rèn)定x品數(shù)量的時(shí)候也應(yīng)當(dāng)充分考慮其個(gè)人吸食的合理數(shù)量，本案疑似x品的數(shù)量為37.66克，未達(dá)到50克以上，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其超過了合理的吸食數(shù)量，不能認(rèn)定被告人構(gòu)成運(yùn)輸x品罪。
綜上所述，沒有證據(jù)證明，亦沒有法律依據(jù)，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告人構(gòu)成運(yùn)輸x品罪。
以上系辯護(hù)人對(duì)本案的法律意見，供貴院參考并盼采納!
辯護(hù)人：
年 月 日。
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