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按：借款..生效需具備兩個要件，一是借款合意，二是實際交付借款。同時民事訴訟法上有一個基本訴訟原則誰主張誰舉證。所以一般情況下出借人想要勝訴，應(yīng)舉證證明符合借款..的兩個要件。但現(xiàn)實生活中，很多出借人礙于私人..不方便要求借款人出具借條，或借條原件不慎遺失，僅有轉(zhuǎn)賬憑證，這種情況下怎么辦？起訴能否勝訴？
可以起訴，但在起訴之前，律師一般會建議搜集更多的關(guān)于借款合意的證據(jù)，包括但不限于 聊天記錄、短信記錄、通話錄音、轉(zhuǎn)賬備注、證人證言等證據(jù)。通常只要被告仍然還能聯(lián)系得上，即便沒有借條只有轉(zhuǎn)賬憑證，事后進行補充取證，也能使未來的訴訟轉(zhuǎn)危為安。
當(dāng)擬起訴的被告拒絕一切溝通并且徹底從視線中消失，出借人無法證明借款合意時，未來的訴訟相對就會不可控。但是這種情況下仍然有救濟途徑，《 高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》法釋〔2015〕18號（下稱《解釋》）第十七條規(guī)定：“原告僅依據(jù)金融機構(gòu)的轉(zhuǎn)賬憑證提起民間借貸訴訟,被告抗辯轉(zhuǎn)賬系償還雙方之前借款或其他債務(wù),被告應(yīng)當(dāng)對其主張?zhí)峁┳C據(jù)證明[中法網(wǎng)]。被告提供相應(yīng)證據(jù)證明其主張后,原告仍應(yīng)就借貸..的成立承擔(dān)舉證證明責(zé)任。”從該規(guī)定可以看出， 高院對舉證責(zé)任向被告進行了傾斜。
但是并不是有了上述條文，出借人就可以躺贏了，還是會存在諸多風(fēng)險，比如雙方平時經(jīng)濟往來較多，根本分不清楚款項的性質(zhì)。轉(zhuǎn)賬因多種多樣的原因而發(fā)生，這個條文看似平淡無奇，實際上背后蘊藏著較大爭議和巨大的生活風(fēng)險。筆者查詢了大量的案例，首先從被告舉證不能是否能直接推定借貸..成立以及被告不到庭放棄抗辯兩個角度進行了重點研究。
一、《解釋》第17條的適用
（一）被告舉證義務(wù)的輕重，被告舉證不能是否可以直接推定借貸..成立
從大量案例的被告的答辯來看，大多集中與幾種情形，一是轉(zhuǎn)賬是原告對被告的贈與，被告以這個理由答辯，又無法舉證贈與..的，基本會被判決敗訴，因為贈與確實很難證明。二是原告對被告的還款，被告需要證明基礎(chǔ)債權(quán)債務(wù)..。三是存在買賣、勞動合同等其他..。在被告舉證不能時，.的態(tài)度不盡一致。
高院杜萬華主編的對《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定理解與適用》對被告舉證不能的法律后果的解釋仍然不夠清楚：“在原告提供轉(zhuǎn)賬憑證后，應(yīng)該由被告對其抗辯主張?zhí)峁┳C據(jù)證明，當(dāng)被告提供相應(yīng)證據(jù)證明其主張后，舉證責(zé)任才又轉(zhuǎn)移至原告，由原告就借貸..的成立進一步承擔(dān)舉證責(zé)任。”
多數(shù).的判決推定被告舉證不能的當(dāng)然后果為借貸..成立，已經(jīng)達到了舉證責(zé)任倒置的程度，被告不僅需要證明其他債權(quán)債務(wù)..存在，甚至個別.需要證明債務(wù)數(shù)額與原告主張數(shù)額相匹配。內(nèi)蒙古自治區(qū)高級人民法院“（2018）內(nèi)民申2376號”民事裁定書認為：“可趙某只是口頭提出抗辯主張，既未申請證人出庭作證，也未提供贈與合同或其他書面證據(jù)，在此情況下應(yīng)該由趙某承擔(dān)舉證不能的法律后果。”廣東省湛江市赤坎區(qū)人民法院“（2018）粵0802民初3128號”民事判決書認為，“因被告既未出庭應(yīng)訴，亦未能提供證據(jù)以抗辯本案轉(zhuǎn)賬系償還雙方之前借款或其他債務(wù)款”，因此依法認定借貸..成立[m.hbhongyijixie.com]。
筆者在查詢過程中也注意到兩個非常經(jīng)典的判決。一是湖南省桃江縣人民法院“（2018）湘0922民初2406號”判決書，原告僅有轉(zhuǎn)賬憑證，時間在前，被告舉證兩張從被告賬戶到原告賬戶的轉(zhuǎn)賬憑證，時間在后，分別備注“貨款”和“服務(wù)費用”，因此.認定原被告間存在其他債權(quán)債務(wù)..，原告舉證不能敗訴。二是湖南省懷化市鶴城區(qū)人民法院“（2018）湘1202民初5309號”民事判決書：“原告與被告存在較多經(jīng)濟往來，原告向被告轉(zhuǎn)賬971萬元的行為并不能當(dāng)然證明借貸法律..的存在。”
筆者認為，適當(dāng)將舉證責(zé)任向被告進行傾斜是可以的，但是要求被告的證明責(zé)任達到原告誰主張誰舉證的高度是不恰當(dāng)?shù)模桓嫒绻e證不能時法律后果不應(yīng)直接推定為民間借貸..成立，而應(yīng)由法官依據(jù)案件具體情況憑借高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)進行判決。且高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)和事實情況真?zhèn)尾幻魇谴嬖诟緟^(qū)別的，不能混淆，達到高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)判決原告勝訴，事實真?zhèn)尾幻鞯模袥Q原告敗訴。《民訴法解釋》第108條：“對負有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應(yīng)當(dāng)認定該事實存在。對一方當(dāng)事人為反駁負有舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人所主張事實而提供的證據(jù)，人民法院經(jīng)審查并結(jié)合相關(guān)事實，認為待證事實真?zhèn)尾幻鞯模瑧?yīng)當(dāng)認定該事實不存在。”
對此，理解和適用法律和司法解釋能力強，諸多方面走在 先進行列的浙江高院又出來表態(tài)了，其在“（2016）浙民申2474號”民事裁定書中明確：“主張法律..存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對法律..產(chǎn)生的基本事實承擔(dān)舉證責(zé)任。具體到民間借貸案件，出借人應(yīng)對雙方之間存在借貸合意以及款項交付事實承擔(dān)舉證責(zé)任。換言之，即使沒有被告抗辯，人民法院也應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟高度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)，從借貸合意和款項交付兩個方面，對出借人主張的借貸事實進行依法審查；如審查后認為出借人的舉證未達高度蓋然性標(biāo)準(zhǔn)，則不應(yīng)確認相應(yīng)的借貸事實。這與 高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十七條關(guān)于被告提出抗辯情形下舉證責(zé)任應(yīng)作進一步分配的規(guī)定并不矛盾。”
（二）被告不到庭情況下的適用
較多判決直接認定因被告不到庭，放棄抗辯權(quán)利而直接推定借貸..成立，之所以會出現(xiàn)這種情況，是將《解釋》第17條被告舉證不能的法律后果理解為被告敗訴一脈相承的結(jié)果。重慶市渝北區(qū)人民法院“（2018）渝0112民初12412號”、河南省駐馬店市中級人民法院“（2017）豫17民終3261號”、重慶市永川區(qū)人民法院“（2018）渝0118民初198號”等民事判決書均有直接推定借貸..成立的表述。
但是也有判決認為僅僅是完成了初步舉證責(zé)任。江蘇省興化市人民法院“(2015)泰興民初字第2643號”判決認為：“如被告不到庭，則.無法進一步對雙方是否存在借款合同..進行分析認定。原告提交金融機構(gòu)的轉(zhuǎn)賬憑證僅完成了初步舉證責(zé)任，須進一步提交證據(jù)加以印證，否則應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。”廣東省佛山市中級人民院“(2017)粵06民終4285號”判決也認為：“由于現(xiàn)實生活中轉(zhuǎn)賬的原因很多，轉(zhuǎn)賬憑證本身并不能證明款項的性質(zhì)；馮偉明也未能進一步補充舉證如商議借款事宜、追討還款等事實，因此現(xiàn)有證據(jù)不能證實雙方存在借款合意。”
對于原告來說，被告不到庭這是一種不可控的風(fēng)險，所以即便有《解釋》第17條，也應(yīng)該盡可能證明雙方的借款合意。
對于被告來說，這是一種可以依據(jù)實際情況而定的策略，采取該策略前應(yīng)了解當(dāng)?shù)?的判決口徑和個案法官的判案習(xí)慣。
二、《解釋》第17條給每個人都帶來了風(fēng)險
《解釋》第17條在實務(wù)中還是存在諸多詬病的。筆者認為，《解釋》第17條對于被告舉證不能情況下的法律后果語焉不詳，導(dǎo)致實踐中產(chǎn)生大量具有明顯傾向性判決，曲解了誰主張誰舉證的基本訴訟原則和借款..成立及生效必須具備的兩個要件，無端加重被告舉證責(zé)任，引發(fā)道德風(fēng)險，具有因噎廢食的效果。理由主要如下：
1、《解釋》第17條所保護的價值低于所忽略的價值。依生活常識而斷，非因民間借貸..（如買賣、租賃、合伙、委托等）而進行轉(zhuǎn)賬的遠遠超過由民間借貸..產(chǎn)生的轉(zhuǎn)賬。如果人人都憑著一張轉(zhuǎn)賬憑證起訴，而被告又無法證明或無法完全證明自己的主張的，就會被推定為民間借貸，這樣就人人而自危，社會也就會亂套了。
2、《解釋》第17條實際上無異于要求其他債權(quán)債務(wù)..下接收款項一方當(dāng)事人持續(xù)保留憑證，是強人所難。真實的非民間借貸..結(jié)束后，接收款項的一方如不再保留原始債權(quán)債務(wù)..憑證也實屬正常，如買賣合同出賣人不再保留銷售清單、送貨憑證這些材料，而買受人又有付款記錄，如果出賣人被以民間借貸事由起訴，則出賣人極有可能面臨敗訴的風(fēng)險。
三、對原告的建議
（一）能避免借錢給他人盡可能避免
（二）切勿以為有《解釋》第十七條保駕護航就萬事大吉，該條款本身存在理解不一情形，沒有借條只會徒增變數(shù)
（三）一定要對方出具借條，保存好借條原件
（四）如果實在覺得要求書寫借條難為情的，可以保存短信記錄、通話錄音、聊天記錄等能夠證明借款合意，注意備份資料
（五）不用現(xiàn)金交付，借款體現(xiàn)為轉(zhuǎn)賬記錄，轉(zhuǎn)賬前后借款人出具收條更為妥當(dāng)
四、對被告的建議
（一）保留債權(quán)債務(wù)發(fā)生的原始憑證
從《解釋》第17條和具體司法實踐來看，雖然非民間借貸的債權(quán)債務(wù)..結(jié)束了，但是仍然有被告的風(fēng)險，要防止對方以民間借貸為由起訴。當(dāng)轉(zhuǎn)賬系因為贈與而發(fā)生時，要求對方簽署贈與合同或者出具贈與的承諾為宜。
（二）適時選擇恰當(dāng)?shù)脑V訟策略
至于什么是訴訟策略以及應(yīng)該選擇什么樣的訴訟策略，需綜合全案具體情況而定[中法網(wǎng)]。具體還是詢問專業(yè)人士意見為宜。
（三）保留還款證據(jù)，還款體現(xiàn)為轉(zhuǎn)賬記錄，出借人出具收條或重新出具新借條更為妥當(dāng)
（四）還款后要求返還借條或出具收條
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