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案情簡介
被告人劉某系某附屬醫(yī)院（某衛(wèi)計委下屬事業(yè)單位）普外科主任醫(yī)師，全面管理科室醫(yī)療、行政等工作，包括對科室人員進行考核，參與醫(yī)療設(shè)備、耗材的采購申報和論證，指導(dǎo)安排醫(yī)療設(shè)備、耗材、藥品的使用。其在職期間，被告人劉某利用職務(wù)便利，為某醫(yī)療器械有限公司向醫(yī)院銷售麥默通乳腺活檢儀設(shè)備和耗材提供幫助，收受好處費 萬余元；為甲某、乙某向醫(yī)院銷售藥品艾素、艾恒、樂加提供幫助，收受好處費 萬余元；為丙某向醫(yī)院銷售藥品力樸素提供幫助，收受好處費110萬余元；為丁某向醫(yī)院銷售藥品蓋諾提供幫助，收受好處費7萬元余；為戊某向醫(yī)院銷售藥品吡柔吡星提供幫助，收受好處費13萬余元，共計450萬余元。
一審.認(rèn)為被告人劉某身為事業(yè)單位中從事公務(wù)的人員，依法應(yīng)以國家工作人員論；其利用職務(wù)上的便利，非法收受他人財物共計450萬余元，為他人謀取利益，數(shù)額特別巨大，其行為已構(gòu)成受賄罪，依法應(yīng)予以懲處，判處其有期徒刑十年六個月，并處罰金60萬元。
被告人劉某上訴提出，原審判決認(rèn)定事實有誤，收受回扣是科室全體醫(yī)生同意的集體行為，個人只分得40多萬元，本案應(yīng)認(rèn)定科室單位受賄，不應(yīng)認(rèn)定為劉某個人受賄，且是非國家工作人員受賄。
法律簡析
醫(yī)療機構(gòu)采購人員及醫(yī)務(wù)人員利用職業(yè)便利，在藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生耗材等采購和臨床活動中，收受生產(chǎn)、經(jīng)營企業(yè)及其經(jīng)銷人員以各種名義給予財物、“回扣”或其他不正當(dāng)利益的行為，一直是衛(wèi)生行政部門的整治重點，但是一些醫(yī)務(wù)人員因利益驅(qū)使及法律意識淡薄，觸犯法律的紅線，致使自己身陷囹圄。
一、商業(yè)賄賂中“回扣”的定義
商業(yè)賄賂中所稱的回扣，是指經(jīng)營者銷售商品時在帳外暗中以現(xiàn)金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款。我們這里所稱的“回扣”，是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品采購活動中，利用職務(wù)上的便利，索取銷售方財物，或者非法收受銷售方財物，為銷售方謀取利益，或者醫(yī)務(wù)人員利用開處方的職務(wù)便利，以各種名義非法收受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財物，為醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方謀取利益。
二、醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員收受“回扣”的刑事責(zé)任
醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員收受“回扣”的行為在刑法上涉及三個罪名，分別是《刑法》第三百八十五條規(guī)定的受賄罪；《刑法》..百六十三條第二款規(guī)定的非國家工作人員受賄罪以及《刑法》第三百八十七條規(guī)定的單位受賄罪[中法網(wǎng)]。根據(jù)最高人民法院、最高人民法院《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)中的國家工作人員，在藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品采購活動中，利用職務(wù)上的便利，索取銷售方財物，或者非法收受銷售方財物，為銷售方謀取利益，構(gòu)成犯罪的，以受賄罪定罪處罰[中法網(wǎng)]。醫(yī)療機構(gòu)中的醫(yī)務(wù)人員，利用開處方的職務(wù)便利，以各種名義非法收受藥品、醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料等醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方財物，為醫(yī)藥產(chǎn)品銷售方謀取利益，數(shù)額較大的，以非國家工作人員受賄罪定罪處罰。
受賄罪與非國家工作人員受賄罪區(qū)別的關(guān)鍵是醫(yī)務(wù)人員是否具有國家工作人員的身份，根據(jù)《刑法》第九十三條之規(guī)定，國家工作人員包括四類：一是國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員即國家機關(guān)工作人員；二是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員；三是國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員；四是其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。因此國有事業(yè)單位的醫(yī)療機構(gòu)中從事公務(wù)具有領(lǐng)導(dǎo)、管理、組織、監(jiān)督職務(wù)的人員，譬如..、財務(wù)負(fù)責(zé)人、科室負(fù)責(zé)人等以及政府或者主管行政機關(guān)任命到非國有醫(yī)院從事領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的..等具有領(lǐng)導(dǎo)、管理職務(wù)的人員，收受回扣構(gòu)成犯罪的，按照《刑法》第三百八十五條規(guī)定的受賄罪追究刑事責(zé)任。而國有事業(yè)單位中的其他醫(yī)務(wù)人員以及非國有醫(yī)療機構(gòu)中不具備國家工作人員身份的醫(yī)務(wù)人員，收受回扣數(shù)額較大的，則按照《刑法》..百六十三條第二款規(guī)定的非國家工作人員受賄罪追究刑事責(zé)任。
三、醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員收受“回扣”的行政處罰
《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》《藥品管理法》均明確規(guī)定，醫(yī)師不得利用職務(wù)之便，索取、非法收受患者財物或者牟取其他不正當(dāng)利益。禁止醫(yī)療機構(gòu)在藥品購銷中收受回扣或者其他不正當(dāng)利益。禁止醫(yī)療機構(gòu)的負(fù)責(zé)人、藥品采購人員、醫(yī)師、藥師等有關(guān)人員以任何名義收受藥品上市許可持有人、藥品生產(chǎn)企業(yè)、藥品經(jīng)營企業(yè)或者代理人給予的財物或者其他不正當(dāng)利益。
《藥品管理法》規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)在藥品購銷中收受回扣或者其他不正當(dāng)利益的，由市場監(jiān)督管理部門沒收違法所得，并處三十萬元以上三百萬元以下的罰款。醫(yī)療機構(gòu)的負(fù)責(zé)人、藥品采購人員、醫(yī)師、藥師等有關(guān)人員收受藥品上市許可持有人、藥品生產(chǎn)企業(yè)、藥品經(jīng)營企業(yè)或者代理人給予的財物或者其他不正當(dāng)利益的，由衛(wèi)生健康主管部門或者本單位給予處分，沒收違法所得；情節(jié)嚴(yán)重的，還應(yīng)當(dāng)?shù)蹁N其執(zhí)業(yè)證書?！秷?zhí)業(yè)醫(yī)師法》規(guī)定，醫(yī)師在執(zhí)業(yè)活動中，利用職務(wù)之便，索取、非法收受患者財物或者牟取其他不正當(dāng)利益的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告或者責(zé)令暫停六個月以上一年以下執(zhí)業(yè)活動；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷其執(zhí)業(yè)證書；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任[中法網(wǎng)]。
目前醫(yī)務(wù)人員非法收受回扣被處罰的報道屢見不鮮，各地衛(wèi)生行政部門對醫(yī)務(wù)人員非法收受“回扣”的行為打擊力度逐漸加強。2019年4月12日，常德市衛(wèi)生健康委員會對常德市第二人民醫(yī)院杜元平醫(yī)生收受現(xiàn)金回扣2次，共計350元，根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十七條第十款規(guī)定，依法對杜元平作出吊銷《醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書》。該行政處罰被媒體稱為史上最狠行政處罰，應(yīng)當(dāng)引起所有醫(yī)務(wù)人員的警惕。
二審判決
二審.認(rèn)為，對于上訴人劉某提出其不屬于國家工作人員，應(yīng)認(rèn)定為非國家工作人員受賄罪的上訴理由。經(jīng)查，某附屬醫(yī)院系某衛(wèi)計委下屬事業(yè)單位，屬于國有事業(yè)單位。劉某在擔(dān)任主任期間，全面管理科室醫(yī)療、行政等工作，包括對科室人員進行考核等，參與醫(yī)療設(shè)備、耗材、藥品的采購申報和論證，指導(dǎo)安排醫(yī)療設(shè)備、耗材、藥品的使用，具有代表該院履行組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等職責(zé)，其職務(wù)具有管理公共事務(wù)的屬性，屬于在國有事業(yè)單位從事公務(wù)的人員，依法應(yīng)認(rèn)定為國家工作人員。劉某利用職務(wù)上的便利，收受他人財物，為他人謀取利益，依法應(yīng)以受賄罪處罰。對于劉某提出本案是單位犯罪的意見，法律規(guī)定的單位犯罪是指以單位的名義實施犯罪，違法所得歸單位所有的行為，而本案中，相關(guān)銷售人員、相關(guān)醫(yī)生等科室人員的證言均證實，科室人員對醫(yī)療設(shè)備、耗材、藥品銷售人員送給劉某好處費的標(biāo)準(zhǔn)、地點、金額、方式等均不知情，且相關(guān)銷售人員將醫(yī)療設(shè)備、耗材、藥品的回扣按照同劉某商談的標(biāo)準(zhǔn)直接送給了劉某，劉某將絕大部分回扣個人占有。劉某的行為不符合單位犯罪的相關(guān)法律規(guī)定，依法不能認(rèn)定為單位犯罪。劉某將部分回扣給予科室其他人員，屬于其對受賄款的處分，可作為量刑情節(jié)予以考慮。故該上訴理由不予采納。原審判決認(rèn)定事實清楚，適用法律正確，量刑適當(dāng)，審判程序合法。人民法院的出庭意見應(yīng)予支持。鑒于劉某在二審審理期間積極委托親屬退出贓款50萬元，有悔罪表現(xiàn)，根據(jù)其的具體犯罪情節(jié)，本院對劉某的刑期予以變更。二審以受賄罪判處其有期徒刑十年，并處罰金50萬元。。
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