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在互聯(lián)網(wǎng)飛速發(fā)展的時(shí)代， 我們享受著網(wǎng)絡(luò)發(fā)達(dá)帶來的種種便捷， 與此同時(shí)， 網(wǎng)絡(luò)世界也日益復(fù) 雜。 網(wǎng)絡(luò)活動(dòng)隱蔽性強(qiáng)、 虛擬性高、 跨領(lǐng)域廣， 犯罪分子也洞悉并利用這些特點(diǎn)， 從傳統(tǒng)領(lǐng)域犯罪逐 漸向網(wǎng)絡(luò)空間犯罪轉(zhuǎn)移， 網(wǎng)絡(luò)空間成為近年來犯罪的高發(fā)地。
網(wǎng)絡(luò)犯罪中較為常見的詐騙、 開設(shè)*場(chǎng)等行為類型， 通常涉及技術(shù)支持、 廣告推廣、 支付結(jié)算 等， 而網(wǎng)絡(luò)犯罪行為人并非都是計(jì)算機(jī)專業(yè)人員， 因此其需要借助第三方的網(wǎng)絡(luò)幫助行為以達(dá)到自己 的犯罪目的。 該類幫助行為往往是犯罪實(shí)施的重要一環(huán)。 為了打擊日益嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)犯罪行為， 維護(hù)網(wǎng) 絡(luò)空間的良好秩序， 《中華人民共和國刑法修正案 （九） 》 將網(wǎng)絡(luò)幫助行為設(shè)立為獨(dú)立罪名， 在 《中 華人民共和國刑法》 第 ２８７ 條之二中單設(shè)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪[m.hbhongyijixie.com]。 該罪一經(jīng)出臺(tái)即引發(fā)眾多學(xué)者 的熱烈討論， 但在司法適用中卻存在較多問題。 這是由于該罪在出臺(tái)之時(shí)規(guī)定過于籠統(tǒng)， 并且未對(duì)其 性質(zhì)進(jìn)行界定， 因此近年來對(duì)于該罪一直存在頗多的爭(zhēng)論， 在司法適用上也存在混亂。 盡管最高人民 法院在 ２０１９ 年 １１ 月 １ 日頒布了 《最高人民法院、 最高人民檢察院關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、 幫助 信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)等刑事案件適用法律若干問題的解釋》 （以下簡(jiǎn)稱 《解釋》 ）， 在 《解釋》 中對(duì)該 罪進(jìn)行了更加詳盡的規(guī)定， 包括對(duì) “明知” “情節(jié)嚴(yán)重” 的具體規(guī)定， 但 《解釋》 能否解決對(duì)該罪 的性質(zhì)認(rèn)定和司法適用的問題， 也仍然值得深入研究。
在 “聚法案例” ..中搜索 “幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪”， 截至 ２０２０ 年 ３ 月共獲得 ２４９ 份 判決書， 除無關(guān)、 不公布和重復(fù)判決外， 共獲得 ２３７ 份有效文書， 其中一審判決 ２１７ 份。
（一） 案件數(shù)量呈現(xiàn)遞增趨勢(shì) 案件的數(shù)量不僅能直觀反映觸犯該罪的人數(shù)變化情況， 而且能反映該罪在司法實(shí)踐中適用的總體 情況。 研究發(fā)現(xiàn)， ２０１８ 年有 ６５ 件， 到 ２０１９ 年已經(jīng)達(dá)到 １０４ 件 （見圖 １）。 相比之下， 該 罪名二審案件數(shù)量較少， 從 ２０１６ 年至今只有 ２０ 件， 分別為 ２０１６ 年 １ 件、 ２０１７ 年 ６ 件、 ２０１８ 年 ４ 件、 ２０１９ 年 １０ 件。
（二） 犯罪行為方式呈現(xiàn)類型化 在以上統(tǒng)計(jì)案例中， 幫助提供互聯(lián)網(wǎng)接入、 服務(wù)器托管、 網(wǎng)絡(luò)存儲(chǔ)、 通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持的共計(jì) ７６ 例， 為他人的犯罪行為提供廣告推廣的有 ２６ 例， 提供支付結(jié)算的有 ２７ 例， 非典型性幫助犯罪的 有 １ 例。
（三） 量刑方面差距較大 根據(jù) 《中華人民共和國刑法》 第 ２８７ 條之二的規(guī)定， 觸犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪可以處三年 以下有期徒刑或者拘役， 并處或者單處罰金。 基于對(duì)前文一審判決中被判處幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪 的 ２７７ 人數(shù)據(jù)進(jìn)行研究發(fā)現(xiàn)， 該罪判決主要以有期徒刑兩年以下為主， 其中有期徒刑一年以下的 ７０ 人， 占比為 ２５. ３％； 有期徒刑一年至兩年的 ７０ 人， 占比為 ２５. ３％； 有期徒刑兩年以上的 １２ 人， 占比 為 ４. ３％； 單處罰金刑的 ７ 人， 占比為 ２. ５％； 拘役的 １８ 人， 占比為 ６. ５％； 因情節(jié)較輕免予處罰僅 １ 例共涉及人數(shù) ２ 人， 占比為 ０. ７％； 緩刑的 ９８ 人， 占比達(dá) ３５. ４％。 此外， 有 １ 例在作出有期徒刑判決 的同時(shí)適用職業(yè)禁止的非刑罰處罰措施。
（四） 對(duì)幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪性質(zhì)界定不一 由于本罪是 ２０１５ 年 《中華人民共和國刑法修正案 （九） 》 中新增的信息網(wǎng)絡(luò)類罪名， 修正案出 臺(tái)時(shí)該罪規(guī)定得較為模糊和籠統(tǒng)， 導(dǎo)致司法機(jī)關(guān)在適用上對(duì)于定罪存在諸多爭(zhēng)議。 通過研究判決書發(fā) 現(xiàn)， 將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪變更為其他罪名的共有 ７ 例， 其中偵查到起訴階段變更罪名的有 ４ 例， 審判階段變更的有 ３ 例， 變更罪名率為 ２. ９５％。 在審判階段由他罪變更為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng) 罪的有 １７ 例， 共涉及 ３６ 人， 案件改判率為 ７. ２％， 其中包括： 掩飾、 隱瞞犯罪所得、 犯罪所得收益 罪 ６ 例； 詐騙罪 ７ 例； 非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪 ２ 例； 侵犯公民個(gè)人信息罪 １ 例； 非法經(jīng)營罪 ２ 例。
網(wǎng)絡(luò)犯罪行為本身虛擬性、 隱蔽性極強(qiáng)， 在為他人提供網(wǎng)絡(luò)幫助行為時(shí)， 很可能出現(xiàn)沒有對(duì)他人用其提供的服務(wù)所進(jìn)行的行為進(jìn)行事前審查， 出現(xiàn)審慎缺失的情況。① 幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪在構(gòu)成要件中明確要求行為人在主觀方面要明知他人實(shí)施犯罪行為， 但由于人的思想是主觀性產(chǎn)物， 必須要通過客觀事物進(jìn)行反映、 論證， 因此犯罪嫌疑人的主觀意圖向來是司法機(jī)關(guān)在查明犯罪過程中難度..的地方， 在很多案件中， 被告無主觀故意也成為許多辯護(hù)律師的辯護(hù)點(diǎn)。
在曾文澤、 張盼盼等犯詐騙罪一案中， 檢方指控被告人張盼盼在明知出售改號(hào)軟件違法的情況下， 仍按照被告人陳威的要求在回?fù)芟到y(tǒng)上加裝改號(hào)軟件， 致使犯罪團(tuán)伙詐騙１２２ 余萬元， 故以詐騙罪起訴張盼盼。 但是， 在辯論環(huán)節(jié)， 辯方律師主張張盼盼提供服務(wù)器的行為是正常的商業(yè)行為， 且已經(jīng)盡到告知義務(wù)， 對(duì)曾某等人的詐騙行為無主觀故意。 但法院依據(jù)張盼盼的供述中提到他本身知曉銷售改號(hào)軟件是違法行為， 且聽說過有人因?yàn)樵撔袨橛龅诫娦旁p騙被抓的情況， 法院最終粗略地認(rèn)定其明知他人實(shí)施詐騙行為仍然進(jìn)行銷售， 構(gòu)成主觀目的的明知， 故以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪判處其一年七個(gè)月有期徒刑。 根據(jù)本案可以發(fā)現(xiàn)， 法院在判決過程中并未有確鑿證據(jù)證明張盼盼主觀明知是詐騙， 而僅以其曾經(jīng)知曉別人因提供改號(hào)服務(wù)遇上過電信詐騙， 進(jìn)而推斷出其主觀明知是詐騙的做法，有過度推理之嫌。 從刑事訴訟的基本原則上看， 定罪必須嚴(yán)格按照事實(shí)清楚、 證據(jù)確實(shí)充分的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行， 本案未查明張盼盼主觀真實(shí)意圖， 在只能確定行為人的行為僅構(gòu)成違法、 無法認(rèn)定為犯罪時(shí)， 應(yīng)按照疑罪從無的原則進(jìn)行審判， 而非在確實(shí)無法查明的情況下， 因幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪是量刑較輕的罪名直接予以定罪。 因此， 只有界定清楚中立幫助行為性質(zhì)， 才能在審理過程中確認(rèn)該類行為是否成立犯罪。。
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