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劉某明涉嫌挪用公款案
辯 護(hù) 詞
審判長，審判員：
湖南大民律師事務(wù)所肖國平律師接受被告人委托，依法發(fā)表如下辯護(hù)意見：
一、關(guān)于本案事實(shí)。
本案中，公訴機(jī)關(guān)指控被告人劉某明涉案的事實(shí)基本清楚，辯護(hù)人無不同意見。
但是，到底是挪用了50萬元，還是稍稍不足50萬元，如果正在變化中的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)剛好是50萬元，希望能再查查本案中涉及的尾號為1023的工行卡賬戶余額。
二、關(guān)于本案的定性問題。
被告人為國有事業(yè)單位工作人員，從事財(cái)務(wù)會計(jì)工作，挪用了本單位保管的他人的資金，挪用資金進(jìn)行了*博這一非法活動(dòng)，對這些，辯護(hù)人沒有異議[m.hbhongyijixie.com]。
但是，被告人挪用本單位保管的中南實(shí)業(yè)公司的資金，是否屬于刑法第九十一條第二款所規(guī)定的“以公共財(cái)產(chǎn)論”的公共財(cái)產(chǎn)？
第九十一條 本法所稱公共財(cái)產(chǎn)，是指下列財(cái)產(chǎn)：
（一）國有財(cái)產(chǎn)；
（二）勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)；
（三）用于扶貧和其他公益事業(yè)的社會捐助或者專項(xiàng)基金的財(cái)產(chǎn)。
在國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論。
該條第二款，提及的是國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體，而保管中南公司資金的某某仲裁委秘書處，不是國家機(jī)關(guān)，不是國有公司、企業(yè)，不是集體企業(yè)，也不是人民團(tuán)體[中法網(wǎng)]。
某某仲裁委秘書處屬于國家機(jī)關(guān)出資開辦的事業(yè)單位[中法網(wǎng)]。
刑法第九十三條對國有事業(yè)單位有具體提及，說明國有事業(yè)單位不能包含在刑法第九十三條第二款所提及的國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體中。
刑法第第九十三條 本法所稱國家工作人員，是指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。
國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。
據(jù)此，按照刑法罪刑法定原則，被告人挪用的資金，依法不應(yīng)認(rèn)定為公款。
三、關(guān)于被告人犯罪情節(jié)及量刑[中法網(wǎng)]。
被告人自首，積極籌款退還所挪用資金，且已盡..努力退還了4萬元，被告人到案后認(rèn)罪、悔罪，這些法定或酌定情節(jié)，請法庭量刑時(shí)予以考慮。
特別請求的一點(diǎn)是，被告人挪用的資金已退還4萬元，不適用挪用“數(shù)額較大不退還”的情形。
以上辯護(hù)意見，供合議庭參考。
辯護(hù)人：
2015年11月25日
第三百八十四條 國家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑。
第二百七十二條 公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，利用職務(wù)上的便利，挪用本單位資金歸個(gè)人使用或者借貸給他人，數(shù)額較大、超過三個(gè)月未還的，或者雖未超過三個(gè)月，但數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動(dòng)的，或者進(jìn)行非法活動(dòng)的，處三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本單位資金數(shù)額巨大的，或者數(shù)額較大不退還的，處三年以上十年以下有期徒刑。
第九十三條本法所稱國家工作人員，是指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。
國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。
第九十三條 本法所稱國家工作人員，是指國家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員。
國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員，以國家工作人員論。
最高人民法院關(guān)于印發(fā)《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》的通知
法〔2003〕第167號
2003年11月13日
四、關(guān)于挪用公款罪
（一）單位決定將公款給個(gè)人使用行為的認(rèn)定
經(jīng)單位領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定將公款給個(gè)人使用，或者單位負(fù)責(zé)人為了單位的利益，決定將公款給個(gè)人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰。上述行為致使單位遭受重大損失，構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的有關(guān)規(guī)定對責(zé)任人員定罪處罰。
（二）挪用公款供其他單位使用行為的認(rèn)定
根據(jù)全國人大常委會《關(guān)于（中華人民共和國刑法）第三百八十四條..款的解釋》的規(guī)定，“以個(gè)人名義將公款供其他單位使用的”、“個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用謀取個(gè)人利益的”，屬于挪用公款“歸個(gè)人使用”、在司法實(shí)踐中，對于將公款供其他單位使用的，認(rèn)定是否屬于“以個(gè)人名義”，不能只看形式，要從實(shí)質(zhì)上把握。對于行為人逃避財(cái)務(wù)監(jiān)管，或者與使用人約定以個(gè)人名義進(jìn)行，或者借款、還款都以個(gè)人名義進(jìn)行，將公款給其他單位使用的，應(yīng)認(rèn)定為“以個(gè)人名義”。“個(gè)人決定”既包括行為人在職權(quán)范圍內(nèi)決定，也包括超越職權(quán)范圍決定。“謀取個(gè)人利益”，既包括行為人與使用人事先約定謀取個(gè)人利益實(shí)際尚未獲取的情況，也包括雖未事先約定但實(shí)際已獲取了個(gè)人利益的情況、其中的“個(gè)人利益”，既包括不正當(dāng)利益，也包括正當(dāng)利益；既包括財(cái)產(chǎn)性利益，也包括非財(cái)產(chǎn)性利益，但這種非財(cái)產(chǎn)性利益應(yīng)當(dāng)是具體的實(shí)際利益，如升學(xué)、就業(yè)等：
（三）國有單位領(lǐng)導(dǎo)向其主管的具有法人資格的下級單位借公款歸個(gè)人使用的認(rèn)定
國有單位領(lǐng)導(dǎo)利用職務(wù)上的便利指令具有法人資格的下級單位將公款供個(gè)人使用的，屬于挪用公款行為，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以挪用公款罪定罪處罰。
（四）挪用有價(jià)證券、金融憑證用于質(zhì)押行為性質(zhì)的認(rèn)定
挪用金融憑證、有價(jià)證券用于質(zhì)押，使公款處于風(fēng)險(xiǎn)之中，與挪用公款為他人提供擔(dān)保沒有實(shí)質(zhì)的區(qū)別.符合刑法關(guān)于挪用公款罪規(guī)定的，以挪用公款罪定罪處罰挪用公款數(shù)額以實(shí)際或者可能承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)數(shù)額認(rèn)定。
（五）挪用公款歸還個(gè)人欠款行為性質(zhì)的認(rèn)定
挪用公款歸還個(gè)人欠款的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)產(chǎn)生欠款的原因分別認(rèn)定屬于挪用公款的何種情形。歸還個(gè)人進(jìn)行非法活動(dòng)或者進(jìn)行營利活動(dòng)產(chǎn)生的欠款，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)或者進(jìn)行營利活動(dòng)。
（六）挪用公款用于注冊公司、企業(yè)行為性質(zhì)的認(rèn)定
申報(bào)注冊資本是為進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)作準(zhǔn)備，屬于成立公司、企業(yè)進(jìn)行營利活動(dòng)的組成部分：因此，挪用公款歸個(gè)人用于公司、企業(yè)注冊資本驗(yàn)資證明的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款進(jìn)行營利活動(dòng)。
（七）挪用公款后尚未投入實(shí)際使用的行為性質(zhì)的認(rèn)定
挪用公款后尚未投入實(shí)際使用的，只要同時(shí)具備“數(shù)額較大”和“超過三個(gè)月未還”的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款罪，但可以酌情從輕處罰。
（八）挪用公款轉(zhuǎn)化為貪污的認(rèn)定
挪用公款罪與貪污罪的主要區(qū)別在于行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的：挪用公款是否轉(zhuǎn)化為貪污，應(yīng)當(dāng)按照主客觀相一致的原則，具體判斷和認(rèn)定行為人主觀上是否具有非法占有公款的目的—在司法實(shí)踐中，具有以下情形之一的可以認(rèn)定行為人具有非法占有公款的目的：
1.根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問題的解。
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