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法律常識
南京勞動法律師多年來致力于勞動法的研究和勞動糾紛的處理,處理了勞動糾紛案件,在為企業(yè)、事業(yè)單位提供法律服務當中,為客戶規(guī)范管理、預防法律糾紛、規(guī)避法律風險和審慎處理訴訟事務,受到客戶的肯定。南京勞動法律師咨詢解答勞動爭議、勞動仲裁等勞動法問題。
南京勞動法律師為企業(yè)提供勞動事務專項法律顧問,服務內容包括制定規(guī)章制度、完善用工流程,制定修改相關文書,提供企業(yè)公開課、內訓,參與勞資談判、仲裁及訴訟等。同時,為多家企業(yè)提供人力資源管理法律風險防控系列內訓課程。該內訓課程以“流程化管理、節(jié)點式防范”的風控理念為指導,主張預防為主、解決預案為輔、仲裁訴訟次之的風險防空思路,課程貼近企業(yè)管理實際,涵蓋人力資源管理各流程。
★南京勞動法專業(yè)律師談工作年限與解雇保護
現年57歲的劉某雄,是南京一家電器廠的制冷工,負責操作制冷設備,因幾個月后,工廠所在工業(yè)區(qū)供應冷氣,該廠的制冷班組就要解散。劉某雄可能面臨分配到其它車間工作,或是被解除勞動合同的可能
.。由于劉某雄可能符合“在本單位連續(xù)工作滿十五年,且距法定退休年齡不足五年的”,屬于不能解除勞動合同的人員
.。但是,企業(yè)仍解除了他的勞動合同,并支付了經濟補償金
.。
【南京勞動法專業(yè)律師點評】當勞動者工作年限達到法定的期限,將對其進行解雇保護。考慮到老職工對于企業(yè)的貢獻較大,再就業(yè)能力較低,《勞動合同法》加強了對老職工的保護,對符合上述工作年限及年齡的老職工,不能以其醫(yī)療期滿不能從事工作、不能勝任工作、客觀情況發(fā)生重大變化作為理由解雇,也不能對其進行經濟性裁員。同時,勞動合同到期時也不能終止,需續(xù)延至法定退休年齡。
★南京勞動法專業(yè)律師談工作年限與醫(yī)療期
楊某在南京某涂料公司工作十幾年,職務為財務經理
.。2011年7月,楊某經醫(yī)院診斷為腰椎間盤突出癥
.。2012年3月19日至4月1日,楊某住院治療了近半個月
.。當年5月25日,雙方就協(xié)商解除勞動合同一事達成一致并簽署書面解除文件。當日17:14分,楊某因腰椎間盤突出癥再次住院治療,于2012年5月30日出院
.。
楊某稱其被解除勞動合同時患病尚未痊愈,屬于醫(yī)療期內不得解除勞動合同的情形,要求涂料公司支付.計9個月的醫(yī)療補助費,其中3個月工資的醫(yī)療補助費為患重病和絕癥增加的醫(yī)療補助費。
由于楊某住院治療的事實系在雙方勞動..解除后發(fā)生的,其不屬于經勞動鑒定委員會確認不能從事原工作、也不能從事原用人單位另行安排的工作的患病或負傷職工。故.判決楊某依法不享有醫(yī)療補助費
.。
【南京勞動法專業(yè)律師點評】不是治療時間多長、醫(yī)療期就多長
.。醫(yī)療期限長短取決于勞動者累計工作年限和本單位連續(xù)工作年限
.。《企業(yè)職工患病或非因工負傷醫(yī)療期規(guī)定》第三條規(guī)定,企業(yè)職工因患病或非因工負傷,需要停止工作醫(yī)療時,根據本人實際參加工作年限和在本單位工作年限,給予三個月到二十四個月的醫(yī)療期。
★南京勞動法專業(yè)律師談工傷和一般人身損害賠償的區(qū)別
一、關于一次性賠償的區(qū)別
在一般人身損害賠償糾紛中,除了后續(xù)治療費之外,一般都是一次性解決賠償問題。而在工傷賠償中,除了5-10級傷殘可以一次性解決賠償外,1-4級傷殘一般法律不允許一次性賠償解決,因為1-4級傷殘一次性解決往往不利于傷者的后半生生活
.。通常,如果一名工傷者如果25歲、4級傷殘的話,如果按月領取傷殘津貼,若在鄭州一般都有一百萬元以上的總額累計。如果1-3級還有護理費的話,按月領取傷殘津貼和護理費總額累計可達..萬元之巨
.。所以,1-4級傷殘,國家法律一般不支持一次性賠償解決,因為傷者吃虧太大了,建議傷者及其家屬 不要采取這種方式,還是按月賠償有保障。
2011年7月1日,《社會保險法》生效了,1-4級傷者的后半生將會更加有保障了:第四十一條規(guī)定,“職工所在用人單位未依法繳納工傷保險費,發(fā)生工傷事故的,由用人單位支付工傷保險待遇。用人單位不支付的,從工傷保險基金中先行支付。”
二、關于賠償款由誰支付和法律適用的區(qū)別
在一般人身損害賠償糾紛中,一般賠償款都是由侵權人或加害人本人來承擔,國家不承擔任何賠償責任。一般人身損害賠償適用的是諸如《民法通則》、《侵權責任法》、《最高人民.關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等法律法規(guī),屬于一般民事法律范疇
.。
在工傷賠償中,很多項目都是由國家工傷保險基金來支付,例如喪葬費、一次性工亡補助金、供養(yǎng)親屬撫恤金、工傷醫(yī)療費、一次性傷殘補助金、一次性工傷醫(yī)療補助金、住院伙食補助費等;只有少部分款項由用人單位來支付,例如一次性傷殘就業(yè)補助金、5-6級的傷殘津貼、停工留薪期工資等。工傷賠償適用的是《工傷保險條例》及地方性工傷賠償法規(guī)或規(guī)章,屬于勞動法律范疇。
三、關于5-10級傷殘解除合同后后續(xù)治療費由誰承擔的區(qū)別
在一般人身損害賠償糾紛中,后續(xù)治療費由侵權人或加害人來承擔沒有任何異議
.。而在工傷賠償中,5-10級傷殘的傷者,在解除勞動..后,二次手術費等后續(xù)治療費一般都由傷者自己來承擔。一般在解除勞動..后,工傷職工就和原單位不存在任何..了,工傷二次手術費(一般為取內固定物鋼板費用)由工傷者自己出。因為在解除勞動..時,法律規(guī)定了工傷者可以要求單位賠償一次性傷殘補助金、一次性工傷醫(yī)療補助金、一次性傷殘就業(yè)補助金等,其中一次性工傷醫(yī)療補助金里面就包括了后續(xù)治療費,而后續(xù)治療費里面就包括了二次手術費用
.。如在四川,九級工傷一次性工傷醫(yī)療補助金賠償有6個月的當地上一年度職工平均工資即6個月*3000元=18000元,這筆補助做第二次手術取鋼板一般是沒有問題的。
那工傷職工如何才能讓二次手術費由單位出,一次性工傷醫(yī)療補助金自己又能得到賠償呢?那就有兩個辦法:1、暫時不解除勞動合同,等做完二次手術再解除勞動合同,這樣二次手術費用就由單位出了,自己解除勞動合同還能得到一次性工傷醫(yī)療補助金。2、和單位協(xié)商預付了二次手術費才解除勞動合同,要不就不解除勞動..。
四、關于精神損害賠償的區(qū)別
在一般人身損害賠償糾紛中,一般只要存在傷殘等級就會有精神撫慰金的賠償,一般各地掌握在一個傷殘等級為2000元-5000元的賠償標準
.。
工傷賠償沒有精神撫慰金一說,如果在工傷賠償中,傷者及其家屬一方在勞動仲裁或訴訟中提出精神撫慰金,則沒有任何法律上的依據,一般不會得到仲裁或.的支持。當然,如果傷者及其家屬在與單位談判、協(xié)商過程中提出精神撫慰金,這個可以和單位商量,但如果單位不同意此項要求,則不能強加于人、強人所難,畢竟該項要求目前尚無任何法律上的依據。
特別提示:
1、領取一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金的工傷職工,工傷保險..同時終止。工傷職工距正常退休年齡五年以上的,一次性傷殘就業(yè)補助金全額支付;距正常退休年齡不足五年的,每減少一年,一次性傷殘就業(yè)補助金遞減百分之二十;距正常退休年齡不足一年的按百分之十支付。
2、享受一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金的,不得減少按照失業(yè)保險規(guī)定應當享受的待遇和按有關規(guī)定應當享受的經濟補償金。
★南京勞動法專業(yè)律師談失業(yè)證的辦理
一、在法定勞動年齡內,有勞動能力并有就業(yè)愿望的本街道常住居民戶口的失業(yè)人員進行失業(yè)登記,失業(yè)登記視為求職登記,辦理《失業(yè)證》
.。
二、辦理失業(yè)證須帶如下證件:
1、身份證原件;
2、戶口簿原件;
3、婚育證明《計生證》;
4、小一寸相片2張;
5、各類人還需要出具以下證明材料:畢業(yè)證書、學校證明、退學證明、解除勞動..證明、《廣州市職工勞動手冊》、本人檔案、工商部門發(fā)給的證明、解除掛靠..證明、社區(qū)居委會出具的失業(yè)證明。
三、辦理程序:
1、各類人員到所屬社區(qū)居委會、學校、單位等出具領取失業(yè)證的證明;
2、到本街道辦證大廳一樓出具有關的證件、證明,經街道社區(qū)服務中心審批、蓋章、辦理《失業(yè)證》;
3、《失業(yè)證》年審只須帶1—4項證件及原《失業(yè)證》直接到本街道辦理。
4、《失業(yè)證》遷街的須到原所屬區(qū)街辦理失業(yè)人員..轉移介紹信(收回原失業(yè)證),再帶1—4項證件到本街道辦理
.。
★南京勞動法專業(yè)律師談工傷保險費繳費主體和費基、費率的規(guī)定。
1.繳費主體。
目前,世界各國實行的工傷保險大體可分為兩種類型:一種是社會保險類;另一種是雇主責任類。
實行雇主責任類型的是少數國家
.。雇主責任制有兩種方式:一是受傷的工人或遺屬直接向雇主要求索賠;二是雇主為其雇員的工傷風險購買商業(yè)保險。
實行社會保險類型的約占實行工傷保險制度國家的2/3。在這些國家,凡參加工傷保險的雇主,都必須向社會保險機構繳納工傷保險費
.。
我國實行的是社會保險制,規(guī)定由雇主繳費。根據本條規(guī)定, 人民.和國境內的各類企業(yè)、有雇工的個體工商戶都應當按照工傷保險費征收機構規(guī)定的繳費時間,及時繳納工傷保險費
.。“按時”,是指按照工傷保險費征收機構規(guī)定的繳費時間。當前的實際操作中,一般是按月繳納,但也有按照季度甚至按年度繳納的。每一個用人單位都必須在規(guī)定的時間期限內繳納工傷保險費,否則,將按照條例第六十條的規(guī)定承擔法律責任
.。
工傷保險實行“無責任賠償”,強調用人單位(雇主)的賠償責任。因此,本條在規(guī)定單位繳費義務的同時,規(guī)定職工個人不繳納工傷保險費。用人單位也不得采取任何手段,將工傷保險費分攤到職工個人
.。
2.費基與費率。
根據本條規(guī)定,用人單位繳納工傷保險費的費基為本單位職工工資總額
.。
“本單位職工工資總額”,是指單位在一定時期內直接支付給本單位全部職工的勞動報酬總額,包括計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資以及特殊情況下支付的工資
.。但是,勞動者的以下收入不屬于工資范圍:(1)單位支付給勞動者個人的社會保險福利費用,如喪葬撫恤費、生活困難補助費、計劃生育補貼等;(2)勞動保護方面的費用,如用人單位支付給勞動者的工作服、解毒劑、清涼飲料費用等;(3)按規(guī)定未列入工資總額的各種勞動報酬及其他勞動收入,如根據國家規(guī)定發(fā)放的創(chuàng)造發(fā)明獎、國家星火獎、自然科學獎、科學進步獎、合理化建議和技術改進獎、 技能大獎,以及稿費、講課費、翻譯費等。
本條所規(guī)定的“費率”,是指按照條例第八條規(guī)定的行業(yè)差別費率以及行業(yè)內的費率檔次所確定的每個企業(yè)、每一個有雇工的個體工商戶應當繳納的實際費率
.。目前, 工傷保險的費率幅度約為工資總額的0.2%-2%,平均為1%左右。
★南京勞動法專業(yè)律師談公司否認勞動..,勞動者如何維權
目前,部分用人單位在應訴過程中否認和勞動者存在勞動..
.。根據舉證責任的分配原則,勞動者負有證明勞動..存在的舉證責任,所以如果不能提供有效證據證明勞動..的存續(xù),勞動者將在主張相關權益方面陷入完全的被動局面。本文即在總結了部分案件的審理經驗的基礎上,為勞動者證明勞動..提供了一些可以借鑒的思路:
1、以入職時要求簽訂勞動合同為基本原則
勞動合同是規(guī)定勞動者與用人單位權利義務..的最重要的法律文件。勞動合同的簽訂,可以在勞動爭議過程中有效維護勞動者的權益,故而在入職時勞動者務必要求和單位簽訂勞動合同。需要說明的是,部分企業(yè)在和勞動者簽訂勞動合同時,將一式兩份合同文本全部收走,這是與法相悖的,勞動者應主動索要合同副本作為今后主張權利的依據。
2、在公司規(guī)章允許情況下盡量保留能證明提供勞動的材料原件
在用人單位否認勞動..的情況下,類似加蓋公司公章的業(yè)務授權委托書、代簽的業(yè)務合同、申辦貸款、信用卡的工資證明、暫住證以及單位評定員工等級的證明等都可能被認定為確認勞動..的依據,所以勞動者與用人單位規(guī)章制度不相悖的情況下,應盡量保存這些資料原件。這也提醒廣大勞動者一定要提高法律觀念,增強證據意識和職業(yè)風險意識。
3、申請.向有關單位、部門調查取證
為保護勞動者的訴訟權益,法律賦予當事人申請.調查取證的權利。在目前情況下,有些社會單位是不接待公民個人調查取證的,比如各大商業(yè)銀行和社會保障行政部門等
.。如果用人單位為勞動者繳納了社會保險或者委托銀行向勞動者代發(fā)工資,那么勞動者可以申請.向這些部門調取相關的文件
.。社會保險繳費證明以及代發(fā)工資協(xié)議都可以視為勞動者證明勞動..存在的有力證據。
4、請在職期間的同事提供證人證言
請在職期間的同事提供證言是很多勞動者在訴訟過程中可能想到的舉證方式,但證人證言的提供需要注意以下事項:證人首先要能夠證明其和用人單位之間存在勞動..;再者,證人和用人單位之間不能存在勞動爭議,否則會被視為和案件有利害..;其次,證人開庭時一定要出庭作證,單純的書面證言一般不為.采信
.。
5、申請服務客戶出具證明
在用人單位既沒有簽訂勞動合同也沒有繳納社會保險,工資也是現金發(fā)放,而且勞動者也沒有保留有效證據的情況下,勞動者可以嘗試申請?zhí)峁┻^服務的公司客戶為自己出具證明,證明自己能經以用人單位的名義向其提供過服務
.。如果客戶是公民,則需作為證人出庭,如果是法人單位則需要加蓋單位公章的書面證明。一般情況下,出于業(yè)務合作..,讓客戶出具證明很困難,所以勞動者還是應立足于以上其他途徑維護權益。
★南京勞動法專業(yè)律師談勞動保障行政部門在進行工傷調查核實時,需要注意以下幾個方面:
一是,所進行的調查必須是需要的,勞動保障行政部門要嚴格掌握工傷認定調查的次數。對職業(yè)病的證明材料,由于是嚴格按照職業(yè)病防治法的規(guī)定進行的,勞動保障行政部門不再進行調查核實。對一般的事故傷害,大多也不必經過實地調查,通過書面審理即可。
二是,在進行實地調查時,要注意合理合法
.。勞動保障行政部門在進行實地調查時,不得干擾被調查單位的正常生產、工作秩序,并要對在實地調研中所獲得的商業(yè)秘密或者個人隱私予以保密。泄密的,要依法承擔行政責任和刑事責任。
三是,勞動保障行政部門實地考察的費用,由該部門的行政經費支出,不得借機以各種名義向有關單位或者個人攤派費用。
四是,工傷認定的實地調查要有針對性,事先要制定詳盡的調研計劃,設計好有關的問卷,在調查中要講究方式方法,切忌走形式。
五是,調查人員與申請人有利害..的,應當回避
.。所謂“利害..”,是指調查人員與申請人存在上下級領導..、親屬..、同學、同事、老鄉(xiāng)等..,可能影響作出公正調查結論的情形。
六是,調查后作出的結論必須公正。如果在調查后故意作出不符合實際的結論,如將不屬于工傷的人員認定為工傷、對應認定為工傷的人員拒不認定為工傷的,將根據情節(jié)的輕重,給予行政處分甚至刑事處罰
.。
本條第2款規(guī)定了職工與單位對工傷認定存在爭議時,由誰承擔舉證責任的問題。在工傷認定中,不可避免地會存在單位與職工之間的爭議,當職工認為是工傷時,單位可能不認為是工傷;個人認為是重傷的,單位有可能認為只是輕傷,等等。那么,在這些情況下,該由誰承擔舉證責任呢?
在一般的訴訟中,實行的是“誰主張,誰舉證”的原則,這一原則,對一般的訴訟主張是適合的
.。但是,工傷認定不適用這一原則。這是因為,在用人單位與職工之間,單位處于管理者的位置,職工對單位具有依附性和從屬性。許多的文書、文件是由用人單位擬定并由其掌管的,如職工花名冊、工資支付單等。工傷認定中的糾紛,往往涉及到這些材料的舉證
.。如果按照“誰主張,誰舉證”的原則,那么職工個人的許多主張,都不太可能得到充分的證明,這樣會導致職工工傷權益受損。因此,為了保護職工作為弱者的合法權益,在發(fā)生工傷認定方面的爭議時,不實行“誰主張,誰舉證”的原則,而是由用人單位承擔舉證責任
.。。
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