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法律常識
南京刑事訴訟律師關注刑事領域,辦理各類的刑事案件,擅長刑事重案要案案件,為當事人提供取保候審、刑事犯罪辯護、刑事辯護、無罪辯護、罪名減輕等辯護，代理毒品犯罪、故意傷害罪、詐騙罪、受賄罪、職務侵占罪、賣淫犯罪等刑事案件。
★南京刑事訴訟律師談錯誤逮捕的認定
國家賠償法中所稱錯誤逮捕，是指對沒有犯罪事實的人的錯誤逮捕。因為逮捕是與嚴重的刑事犯罪分子作斗爭的有力手段，因此實施逮捕必須以犯罪事實存在為根本前提。如果事實上根本不存在犯罪事實而對被告人施以逮捕，那么，這種逮捕顯然是錯誤的，國家理應予以賠償。當然，國家承擔因錯誤逮捕引起的賠償責任是有條件的
.。
根據本法規(guī)定，構成錯誤逮捕的國家賠償責任，必須同時具備以下４個條件：
１．檢察機關或人民.作出了錯誤的逮捕決定。這一般是因為決定機關的疏忽、不負責任或者案件的復雜性導致的；
２．被逮捕的人無罪，這是形成錯誤逮捕的本質要素
.。對確已構成犯罪、其主要犯罪事實業(yè)已查清的犯罪嫌疑人實行逮捕，符合《刑事訴訟法》的要求，不存在錯誤逮捕問題；
３．被逮捕的人有被實際羈押的事實，如果檢察機關或者人民.雖然已作出了逮捕的決定，但是，在執(zhí)行逮捕前發(fā)現(xiàn)決定錯誤而及時予以糾正，并未對決定逮捕的人施以逮捕和實際羈押的，國家則不擔負賠償責任；
４．錯誤的逮捕決定與無罪羈押之間有因果..
.。
★南京刑事訴訟律師談利用職務便利非法占有公.財物行為
理論界對內外勾結利用國家工作人員的職務便利，非法占有公.財物行為的定性問題爭議較大，立法上前后也有明顯變化
.。
一種觀點認為，應對非國家工作人員與國家工作人員分別定罪。即在非國家工作人員和國家工作人員.同犯罪的案件中，如果一案有兩個以上實行犯，而其行為分別符合不同犯罪構成時，則依個人行為所觸犯的罪名分別定罪。這種觀點實際上忽略了非國家工作人員與國家工作人員均系利用該國家工作人員職務便利實施犯罪這一基本特征，在非國家工作人員與國家工作人員.同成為職務犯罪實行犯的情況下，.同利用國家工作人員職務便利實施犯罪這一特殊行為，就將兩者的行為聯(lián)成了一個整體，從而使非國家工作人員的行為具有了國家工作人員犯罪的屬性，因此，對二者分別定罪的觀點難以成立。
另一種觀點認為，應以.同犯罪中主犯犯罪基本特征定性
.。這種觀點曾一度在司法解釋中得到采納，如兩高 1985 年《關于當前辦理經濟犯罪案件中具體應用法律若干問題的解答》中明確規(guī)定，內外勾結貪污或者盜竊活動的.同犯罪，應按其主犯的基本特征定罪，如果.同犯罪中主犯犯罪的基本特征是貪污，同案中不具有主體身份的人，應以貪污罪的.犯論處，如果.同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盜竊，同案犯中的國家工作人員不論是否利用了職務上的便利應以盜竊罪的.犯論處
.。這種觀點在理論上也有其值得商榷之處
.。刑法上之所以劃分主從犯是為了解決量刑問題而不是為了解決定罪問題，確定主從犯的前提是一定性質的.同犯罪已被認定，邏輯順序十分明確，因此，以主從犯的量刑反過來逆向決定.同犯罪的性質難免有邏輯倒置之感。并且，用這種本屬于裁量刑罰的犯罪情節(jié)來作為判定全案性質的依據，在案件有兩個主犯時，必然產生以哪個主犯的行為性質確定全案性質的難題
.。?
南京刑事訴訟律師認為，對于內外勾結侵吞公.財產的應一律以貪污罪.犯論處
.。該觀點不僅在理論上有其堅實的基礎，在實踐中也是可行的。因為： 1. 在國家工作人員與非國家工作人員利用國家工作人員的職務便利實施犯罪時，兩者的犯罪行為具有明顯的整體性特征
.。整體性特征在這里體現(xiàn)為，在客觀上，.同犯罪人均實施了利用國家工作人員職務便利侵吞公.財產的行為，因此其.同犯罪行為就具有了明顯的某種身份犯的犯罪特征，同時，在主觀上，各.同犯罪人又都具有利用國家工作人員職務便利的.同認識和意志，那么，整個犯罪行為當然也就具有了國家工作人員職務犯罪的主客觀特征，其犯罪性質當然也就屬于這種犯罪
.。因而，內外勾結侵吞公.財物的案件，由于其客觀上整體行為有利用國家工作人員職務便利的特征，主觀上各.犯又都具有認識并希望利用國家工作人員職務便利的故意，并且沒有國家工作人員及其職務便利，該犯罪根本不可能完成
.。因此，不論國家工作人員與非國家工作人員哪一方為主犯，全案均應以貪污定性。 2. 特殊主體優(yōu)于一般主體的原則同特殊法優(yōu)于普通法的原則一樣，已被刑法理論界所接受和認可。國家工作人員是特殊主體，非國家工作人員（包括沒有利用自己職務便利的國家工作人員）是一般主體，在兩者發(fā)生與主體身份有關的.同犯罪時，應以特殊主體即國家工作人員所觸犯的罪名定性。這同時也能更全面的體現(xiàn)該.同犯罪的社會危害性。
★南京刑事訴訟律師談貪污罪未遂
《刑法》對貪污罪的構成要件、罪與非罪的界限以及貪污罪的刑事責任作了具體的規(guī)定，但未對貪污犯罪未遂做出具體的規(guī)定，使得在司法實踐中對貪污行為難以起到根本性的遏制
.。南京刑事訴訟律師就針對貪污是否存在犯罪未遂、如何確定貪污罪未遂的標準以及是否承擔刑事責任進行一下探討。
近幾年來，貪污犯罪行為呈逐年上升趨勢，且形式多樣，侵吞國有財產的腐敗現(xiàn)象屢見不鮮，損害了國家在國際上的形象，污染了社會風氣，同時從某種程度上也降低了國家政府機關在百姓心中的威信，任其泛濫，必將影響我.的地位和形象，..到國家生死存亡的大問題。
在司法實踐中對那些未占有公有財物的貪污行為是否能被認定為犯罪未遂，如何確定貪污罪未遂的標準以及貪污罪未遂如何處理等問題感到難以把握，在此略作淺析。
一、我國刑法規(guī)定了對貪污罪的認定標準和處罰原則，但對貪污罪未遂未作任何規(guī)定1979 年刑法沒有設立貪污賄賂罪違章，而是將貪污罪、受賄罪等貪污賄賂犯罪分別規(guī)定在侵犯財產罪、瀆職罪等有關章節(jié)中
.。歷史進入80年代以來，隨著經濟的不斷發(fā)展，人民生活水平的不斷提高，貪污犯罪率逐年上升，1988年1月立法機關制定的《關于懲治貪污賄賂罪的補充規(guī)定》把貪污犯罪和賄賂犯罪并為一類犯罪，在反腐敗斗爭中發(fā)揮了極大的積極作用。為把貪污賄賂犯罪歸并為單獨一類提供了重要依據和參考。同時從國際上看，許多國家都專門制定了反貪污賄賂方面的法律，說明貪污犯罪這一腐敗犯罪是世界各國和地區(qū)都面臨的重大社會問題，我國多數立法..主張將貪污賄賂犯罪單獨設立一章予以規(guī)定，并在新刑法中得到落實，體現(xiàn)了我們.和國家反腐敗的決心，突出刑法關于反腐敗的鋒芒，有效地懲治貪污賄賂犯罪。 我國刑法第三百八十二條規(guī)定：國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公.財物的，是貪污罪。受國家機關、國有公司企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理，經營國有財產的人員，利用職務上便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公有財物的，以貪污論。與前兩款所列人員勾結，伙同貪污的，以.犯論處。第三百八十三條根據貪污犯罪的具體數額和犯罪情節(jié)分別規(guī)定了處罰原則，但在整個“貪污賄賂”一章中未規(guī)定有貪污犯罪未遂的內容，在近幾年的司法解釋中也未見有特別規(guī)定，那么現(xiàn)實生活中是不是就沒有貪污未遂現(xiàn)象或者貪污罪未遂無須受到法律追究呢？
二、貪污罪是否存在未遂的情形.目前對貪污罪是否存在未遂的幾點爭議。 在現(xiàn)實生活中確實存在下列現(xiàn)象：具有使用和保管職責的國家工作人員在工作單位變動時，利用原單位存在的重錢輕物的固定資產管理混亂的便利條件，非法把價值不菲的筆記本電腦等國有資產出售，在約定買家的過程中被原單位發(fā)覺，并催要追回，因該工作人員未非法得到相應錢款，而未被司法機關追究；某單位負責人利用職權，指使某建筑公司利用單位搞基礎建設的機會為其建造私房，分文未付，在房屋竣工前由于被人檢舉，而未能得逞等等現(xiàn)象
.。結合刑法第三百八十二條、三百八十三條的規(guī)定，就不能對以上幾種現(xiàn)象進行定罪量刑，因行為人沒有實際占有公.財物
.。而依刑法第二十三條的規(guī)定，這是一種犯罪未遂
.。犯罪未遂是指“已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。對于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。”據此，行為人符合犯罪未遂的特征，應追究刑事責任。
★南京刑事訴訟律師談想像競合犯和牽連犯的區(qū)別
我國刑法理論上的牽連犯和想像競合犯都是罪數形態(tài)領域的問題
.。其界限在理論上往往易于混淆，在實踐中也難以辨別
.。想像競合犯，亦稱想像數罪，是指行為人基于一個犯罪意圖所支配的數個不同的罪過，實施一個危害行為，而觸犯兩個以上異種罪名的犯罪形態(tài)。簡言之，即是一個危害行為觸犯數個罪名的情況。從法理上分析，在想像競合犯的情況下，行為人主觀上具有數個不同的具體罪過，既可以是數個內容不同的犯罪故意，也可以是數個不同的犯罪過失，而且也可以包括犯罪故意和過失
.。“從一定程度上講，數個不同的具體罪過，是受具體犯罪故意或犯罪過失制約的犯罪行為構成想像競合犯的根本原因或基本前提，也是想像競合犯其他構成特征的基礎
.。”在客觀方面，行為人只實施了一個危害行為，即是說，不同的具體罪過必須體現(xiàn)于一個危害社會行為之中，并借助于一個危害行為方能達到主觀見之于客觀即危害社會的結果。同時，該一危害行為必須同時直接作用于體現(xiàn)不同直接客體的數個犯罪對象，進而侵犯不同的直接客體
.。牽連犯是指犯罪人以實施某一犯罪為目的，而其犯罪的方法（手段）或結果行為觸犯其他罪名的犯罪
.。也就是說，行為人為了達到某一犯罪目的，而實施犯罪行為，在實施犯罪行為的過程中，其采取的方法行為（或手段行為）或結果行為又可構成另一個獨立的犯罪
.。申言之，基于一個最終的犯罪目的而形成了牽連犯罪的目的行為、方法行為、結果行為相對應的數個犯罪罪過。在這些罪過的支配下的目的行為、方法行為、結果行為相對獨立并完全具備犯罪構成要件，而這些危害行為具有牽連..。所以，要成立牽連犯，必須在某種犯罪的性質上，通常是作為其手段實施的行為，或者某一種犯罪的性質上通常是作為其結果事實的行為
.。亦即數個行為，這些行為必須立于“手段—目的”、“原因—結果”的..。而且，這數行為都符合獨立的構成要件的犯罪
.。所以，犯罪的手段或結果行為是不可罰的事前行為或不可罰的事后行為，為主犯罪本身所吸收，不成立獨立的犯罪時，當然不構成牽連犯。
牽連犯和想像競合犯同屬“處斷的一罪”的罪數形態(tài)，因而在理論上有許多若干相通或相似之處，實踐中經常發(fā)生混淆。從二者的概念分析，牽連犯和想像競合犯都存在觸犯數個罪名的情況，而且往往可以找到數個罪過和數個結果。此外，牽連犯的方法行為或結果行為往往被理解為犯罪方法或犯罪結果，這就使兩者常被人們混同。其實，二者還是有很大區(qū)別的
.。成立牽連犯的首要條件是其行為的復數性，數行為的存在是構成牽連犯的前提條件，且數行為之間存在牽連..。而想像競合犯是實質的一罪，行為人實施一行為所采取的犯罪方法或造成的犯罪結果雖然可能觸犯其他罪名，但因其只有一個行為，也就不存在方法行為或結果行為的問題。南京刑事訴訟律師舉例，用放火的方法殺人或者放火導致他人被燒死，盡管有放火的方法或致他人死亡的結果，但這些方法或結果均不是獨立的行為，在這種情況下，其觸犯的放火罪和殺人罪兩個罪名的行為有一定的重合性，即基于數個罪過的該行為所涉數罪的構成要件有部分的交叉或重疊
.。在整個犯罪構成中居于核心或重要地位的危害行為是單一的，為所觸犯的數個罪名.有；其所侵犯的數個直接客體及所造成的數個危害結果，并沒有實際存在的等量危害行為與之相對應，只是因觀念上的競合或人們主觀上的“想像”而構成了數罪。由此，牽連犯與想像競合犯的主要區(qū)別就在于行為人實施了一個還是數個行為。南京刑事訴訟律師認為，只有掌握了這一點才可以從本質上將兩者區(qū)別開來
.。
★南京刑事訴訟律師談暴力犯罪的現(xiàn)狀表述及原因探析
自改革開放以來，中國犯罪率猛增，要分析出如此居高不下的暴力犯罪原因，..可以總結不下數十條很有技術含量的理由。但其本質無非是在于經濟和社會，從本質來說還是經濟生活的遲延性和人們的預期值之間的矛盾而至引發(fā)心理沖突和行為失范
.。
(一)經濟基礎的薄弱，引發(fā)心理的是失衡感;
(二)多元性的道德規(guī)范力量減弱，社會公德泛化控制水平降低;
(三)社會土壤的刺激，暴力文化充斥社會;
由于我國正處于社會轉型時期，某些官員大肆以權謀私，對百姓權益的踐踏，民生服務的空泛，司法不公正，百姓訴求無處伸張都直接導致了社會風氣的轉變和矛盾的激化
.。同時外來文化中非主流文化甚至畸形消沉的排斥社會的極端自利的價值觀念也逐漸融入社會多元的土壤里
.。這些非主流意識和當前風氣相發(fā)酵就刺激了社會土壤的變異。在逐步市場化的中國, 多元傳媒的此類暴力傾向也在不斷增長
.。充滿血腥與暴力的電子游戲已經被人們視為 “電子海洛因” , 傳媒的總體信譽度面臨著嚴峻挑戰(zhàn)
.。在這些互動游戲中, 充滿了血淋淋的逼真的暴力畫面
.。游戲者已經從最初的觀看傳媒暴力,逐步發(fā)展為在互聯(lián)網與一些暴力影像游戲中, 直接而更為刺激地參與一件件暴力行為
.。傳媒對暴力的過多渲染, 對社會帶來了嚴重的危害性。大量的傳媒暴力向受眾宣告了一個沒有安全感的社會的存在, 并使青少年對暴力行為產生司空見慣和麻木不仁的心理, 削弱了公眾的辨別能力和對社會的批判精神
.。 “影視、電子游戲等的傳媒暴力還能潛在地激發(fā)出一種 ‘暴力娛樂’ 讓人們在獲得心理 ‘快感’ 的同時, 卻扭曲了社會暴力的本來面目。南京刑事訴訟律師認為，大量事實證明, 傳媒暴力還是引發(fā)新的社會暴力的潛在因素。”
★南京刑事訴訟律師談單位犯罪時公訴書中訴訟代表人是怎么回事？
在刑事司法實踐中比較少出現(xiàn)刑事訴訟單位被告的訴訟代表人（下稱“訴訟代表”），該訴訟代表是刑事訴訟單位犯罪中特有概念，關于單位犯罪案件，公訴書通常列明被告單位的名稱、住所地、聯(lián)系方式，法定代表人、主要負責人以及代表被告單位出庭的訴訟代表人的姓名、職務、聯(lián)系方式
.。但是，.對于單位犯罪案件堅持不列被告單位時，公訴書則不列被告單位
.。
刑事訴訟代表人與民事訴訟代表人是兩個完全不同的概念，刑事訴訟代表人是特指在單位犯罪訴訟中，為維護單位合法權益參與訴訟活動的自然人，在訴訟地位中不屬于代理人也不屬于辯護人（可代表單位委托律師作為辯護人），屬于我國刑事訴訟中一個特有的法律概念。
現(xiàn)行司法解釋把犯罪單位訴訟代表人的確定與選擇的權力都交給了.（讓單位提出人選再由.認定）
.。訴訟代表是否充分發(fā)揮維護單位合法權益有待商榷。訴訟代表應當是法定代表人或者主要負責人；法定代表人或者主要負責人被指控為單位犯罪直接負責的主管人員或者因客觀原因無法出庭的，應當由被告單位委托其他負責人或者職工作為訴訟代表人
.。但是，有關人員被指控為單位犯罪的其他直接責任人員或者知道案件情況、負有作證義務的除外。訴訟代表不出庭的后果：訴訟代表系被告單位的法定代表人或者主要負責人，無正當理由拒不出庭的，可以拘傳其到庭；因客觀原因無法出庭，或者下落不明的，應當要求人民.另行確定訴訟代表人；訴訟代表系被告單位的其他人員的，應當要求人民.另行確定訴訟代表人出庭
.。
★南京刑事訴訟律師談刑事犯罪中的財產犯罪數額的認定
在涉及財產犯罪案件中，行為人在獲得財產之時或者獲得財產的較短時間內，除了是一般等價物的貨幣之外，能準確地知曉財產的實際價格或者價值的情況是很稀少的。但通常情況下行為人對財物價值的認識與財物的實際價值相差并不懸殊，因而在司法實踐中都以行為人實際侵犯財物的實際價值或者價格計算也并無不妥。但是，如果從開始直到案發(fā)行為人對其非法占有的財物價值的認識都與財物的實際價值相差懸殊，譬如，在受賄案件中，受賄人將收受的貴重文物、字畫、郵票以及珠寶玉石等特殊物品認為是一般物品而收受的;在盜竊、搶奪、詐騙案件等財產犯罪中也有類似的情形：有的農民工偷摘了正在進行科學研究的葡萄，卻并不知道該葡萄的價值高出市場價格近百倍。這種情形的客觀存在是無庸質疑的。當出現(xiàn)這種行為人主觀方面所認為的價格或者價值和財物的實際價格或者價值發(fā)生嚴重背離的情形時，如何認定行為人獲得財物的實際數額，即是應當以行為人自己認為的數額計算還是以財物本身的價值計算?這對涉及財產犯罪行為人在定罪量刑時不能不面對和解決的問題。。
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18013892489
