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法律常識
南京假冒注冊商標罪律師解答假冒注冊商標罪的構成、如何量刑？辦理假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪等涉及假冒、制造、銷售注冊商標的犯罪案件。
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◇南京假冒注冊商標罪律師
假冒注冊商標罪，是指違反國家商標管理法規(guī)，未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的行為
.。
中國對商標專用權的取得采用注冊原則，即按申請注冊的先后來確定商標權的歸屬，即誰先申請商標注冊，商標權就授予誰
.。由于采用注冊原則，只有注冊商標才受《商標法》保護，沒有注冊的商標不在保護之列。在中國，按照不同的標準可對注冊商標進行不同的分類：根據(jù)商標使用的對象來看，中國商標可分為商品商標與服務商標兩大類；按照商標的構成要素，中國的商標可分為文字商標、圖形商標、字母商標、數(shù)字商標、三維標志商標、聲音、顏色組合商標和組合商標；按照中國商標注冊申請書表格中通用的商標種類，可將商標劃分為一般商標、集體商標和證明商標三類。根據(jù)刑法第213條的規(guī)定，假冒注冊商標罪的犯罪對象只包括商品商標，不包括服務商標。
第二百一十三條未經(jīng)注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;情節(jié)特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
第二百二十條單位犯本節(jié)第二百一十三條至第二百一十九條規(guī)定之罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照本節(jié)各該條的規(guī)定處罰。
◇南京假冒注冊商標罪律師對同一種商品的認定
無論是刑法理論抑或刑事司法實踐中，對“同一種商品”的判斷，均不無爭議。⑵對此，2011年1月10日最高人民.、最高人民.、公安部《關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）第5條就《刑法》第213條“同一種商品”的認定做出了解釋
.。該解釋為“同一種商品”的判斷提供了3個層次的標準。1．認定“同一種商品”，應當在權利人注冊商標核定使用的商品和行為人實際生產(chǎn)銷售的商品之間進行比較；2．名稱相同的商品以及名稱不同但指同一事物的商品，可以認定為“同一種商品”
.。“名稱”是指國家工商行政管理總局商標局在商標注冊工作中對商品使用的名稱，通常即《商標注冊用商品和服務國際分類尼斯協(xié)定》（以下簡稱“《尼斯協(xié)定》”）中規(guī)定的商品名稱；3．“名稱不同但指同一事物的商品”，是指在功能、用途、主要原料、消費對象、銷售渠道等方面相同或者基本相同，相關公眾一般認為是同一種事物的商品。然而，該司法解釋的上述規(guī)定仍存在一定的模糊性，特別是沒有明確當行為人實際生產(chǎn)銷售的商品與權利人注冊商標核定使用的商品分屬于同種類物下的不同子類物時，是否屬于假冒注冊商標罪中的“同一種商品”等問題，以致在遇到一些類似上述案件的具體案件時，司法機關仍無所適從。
認定“同一種商品”首先需要解決的問題是，“同一種商品”的參照商品的確定問題，即應將系爭商品與何種商品進行比較以判定其是否屬于“同一種商品”。對此，《意見》第5條也明確指出，“認定‘同一種商品’，應當在權利人注冊商標核定使用的商品和行為人實際生產(chǎn)銷售的商品之間進行比較”。但實踐中，商標注冊人對注冊商標在核定使用商品上的使用情況紛繁復雜，由此影響到了對“注冊商標核定使用的商品”的認定，并進而對“同一種商品”的準確判定產(chǎn)生了影響。因此，“注冊商標核定使用的商品”的認定問題看似簡單明了，似乎只要根據(jù)注冊人核定注冊登記表即可明確，但實則問題復雜，尚需深入探析和鑒別，如此方可準確認定“同一種商品”。
◇南京假冒注冊商標罪律師對“名稱相同”的判斷
按照《意見》第5條的規(guī)定，“名稱相同”的商品即屬于《刑法》第213條規(guī)定的“同一種商品”。故而通過“名稱相同”的判斷，我們即可較為容易地得出注冊商標核定使用商品和系爭商品是否屬于“同一種商品”的結論。“名稱相同”的判斷標準通俗明了，即僅需判斷系爭商品與《尼斯協(xié)定》中規(guī)定的商品名稱是否相同，相同時方屬于“同一種商品”
.。但現(xiàn)實情況紛繁復雜，往往會使得本可順理成章、信手拈來的判斷標準變得模棱兩可、云里霧里。“名稱相同”的判斷標準也概莫能外
.。實踐中，這一看似相當通俗明了的判斷標準，卻可能在遭遇實踐中一些具體案件時變得撲朔迷離
.。因此，我們尚需進一步明晰“名稱相同”的判斷標準
.。
筆者認為，通過總結歸納司法實踐中的具體案件并加以理論提煉和深化，即可得出一個較為明晰的判斷結論，對“名稱相同”的判斷標準亦是如此。綜觀司法實踐，“名稱相同”的商品主要有以下兩種情況，而對“名稱相同”的判斷據(jù)此分別進行分析方可得出較為明晰的結論。
一是名稱完全相同的商品。“商品名稱”是指國家工商行政管理總局商標局在商標注冊工作中對商品使用的名稱，通常即《尼斯協(xié)定》中規(guī)定的商品名稱
.。
二是名稱實際相同的商品
.。由于地域文化或風俗.慣的差異，雖然權利人和行為人分別對各自生產(chǎn)銷售的；商品確定了不同的商品名稱，但該商品在《尼斯協(xié)定》和《類似商品和服務區(qū)分表》⑽中對應的卻是同一個商品名稱，即名稱實際相同的商品。例如，權利人將其生產(chǎn)的某種商品命名為電吹風，行為人將其生產(chǎn)的同種商品命名為插電式風力干發(fā)器，但實際上兩者在《類似商品和服務區(qū)分表》中對應的商品名稱均為“電吹風”，故而應判定為“名稱相同”的“同一種商品”。
◇南京假冒注冊商標罪律師談非法經(jīng)營數(shù)額
“非法經(jīng)營數(shù)額”在2004年《解釋》里有明確規(guī)定，該解釋第12條：本解釋所稱非法經(jīng)營數(shù)額，指行為人在實施侵犯知識產(chǎn)權行為過程中，制造、儲存、運輸、銷售侵權產(chǎn)品的價值
.。
最高司法機關的意見是，非法經(jīng)營數(shù)額仍然應當以侵權商品為基礎進行計算，但是，涵蓋的范圍不局限于銷售環(huán)節(jié)，包括行為人制造、儲存、運輸、銷售等所有環(huán)節(jié)涉及的侵權產(chǎn)品的價值總和
.。同樣，行為人為造假、賣假而投入的機器設備、支付的房租和造假人員的工資等，在最高司法機關看來，除非確有證據(jù)證明是專門投入用于造假或賣假，否則就沒必要計入非法經(jīng)營數(shù)額。但在實踐中，對違法經(jīng)營數(shù)額仍存在不同的理解
.。有的人認為是總投入，不管盈虧，有的人認為是案發(fā)時總資產(chǎn)額，也有人認為是案發(fā)時涉案商品的總價值
.。筆者認為，這些理解都有失偏頗，在針對本罪有明確法律規(guī)定的情況下，應當嚴格按照法律的規(guī)定來辦理。做到“具體案件中貨值金額、非法經(jīng)營數(shù)額的認定必須以大致接近產(chǎn)品銷售后所得和應得的全部違法收入為要求”。該觀點也解決了兩種涉案金額之間的一個平衡點，應為司法解釋的本意
.。
司法解釋的規(guī)定是計算假冒注冊商標非法經(jīng)營數(shù)額最直接的根據(jù)
.。從這個規(guī)定我們可以確定假冒注冊商標犯罪“非法經(jīng)營數(shù)額”的方法，應當從四個方面來計算。
1.制造環(huán)節(jié)商品或產(chǎn)品涉及的非法經(jīng)營數(shù)額
從假冒注冊商標行為的全過程來看，首要的環(huán)節(jié)是制造。在此環(huán)節(jié)上確定非法經(jīng)營數(shù)額的標準當然是所制造假冒注冊商標商品的價值數(shù)額，包括已經(jīng)制作完成但尚未附著或者尚未全部附著假冒注冊商標標識的產(chǎn)品，也包括在制造現(xiàn)場已經(jīng)全部附著假冒注冊商標標識的商品，行為人銷售的商品沒有經(jīng)過這個環(huán)節(jié)不構成本罪。如只有運輸和銷售環(huán)節(jié)，則只構成銷售假冒注冊商標的商品罪
.。
2.儲存環(huán)節(jié)涉及的非法經(jīng)營數(shù)額
在假冒注冊商標的過程中，商品處于儲存的狀態(tài)也是常見的情形
.。制作完成后，假冒注冊商標的商品處于倉儲狀態(tài)時，運輸過程中的中轉狀態(tài)也可以是儲存狀態(tài)，銷售過程中也存在將待銷商品存放入倉庫的情形。因此，在確定非法經(jīng)營數(shù)額時應當將處于儲存狀態(tài)中的商品貨值計算在內(nèi)
.。
3.運輸環(huán)節(jié)涉及的非法經(jīng)營數(shù)額
當假冒注冊商標的商品處于運輸環(huán)節(jié)時，非法經(jīng)營額應當將處于運輸狀態(tài)的商品貨值計入
.。這時的運輸是指在銷售前、尚未轉移商品所有權前的運輸，如從制造現(xiàn)場，運輸至儲存場所，從儲存場所運輸至發(fā)貨場所，從發(fā)貨場所運輸?shù)娇蛻籼帲援a(chǎn)自銷的還包括從倉庫運輸?shù)戒N售場所，這些處于運輸狀態(tài)貨物總值，都屬于運輸環(huán)節(jié)的非法經(jīng)營數(shù)額。
4.已經(jīng)銷售部分涉及的非法經(jīng)營數(shù)額
在這類案件計算非法經(jīng)營數(shù)額時，如果查明已經(jīng)銷售假冒注冊商標的商品金額時，還應當將該部分金額計入犯罪金額中
.。對于制造后又進行銷售行為的定性，依照2004年《解釋》第13條的規(guī)定來看，如果既有實施假冒注冊商標的行為又有銷售該假冒注冊商標的商品的，按假冒注冊商標罪定罪處罰。
累計計算金額計算問題。依我國司法解釋的規(guī)定，如果侵犯商標權的行為如果以前沒有受到行政或刑事處分可以累計計算涉案金額
.。理論上一般認為，涉及刑法上累計計算金額，至少要滿足兩個條件：一是違法行為未經(jīng)行政處理或刑事處分；二是在追訴時效之內(nèi)。因此，在累計計算這類犯罪涉案金額時，要計算那些尚未受到刑事和行政處理的涉案金額，而且犯罪行為并沒有超過追訴時效。
◇南京假冒注冊商標罪律師以案說法--認定銷售數(shù)額巨大的證據(jù)不充分
淘寶網(wǎng)支付寶記載的銷售數(shù)據(jù)并不完全真實。起訴書指控的銷售金額，是直接移植了淘寶網(wǎng)支付寶的電子數(shù)據(jù)。但電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)，有先天的脆弱性，需要結合其他證據(jù)進行嚴格的審查，不能在不考慮其他因素的情況下直接作為證據(jù)使用，更不能直接作為定案的唯一證據(jù)
.。本案的電子數(shù)據(jù)，雖然來自于淘寶網(wǎng)的支付寶，具有較強的客觀性，但是，較強的客觀性并不代表它就是絕對可靠的，任何人都無法排除它依然可能被人有意或無意修改的可能，無法排除網(wǎng)絡黑客侵入后造成的數(shù)據(jù)失真，應該結合其他方面的證據(jù)綜合使用這些數(shù)據(jù)，而不是當做唯一的認定銷售數(shù)額的證據(jù)。
被告人為了增加銷量，提高網(wǎng)上信譽，申請了200多個旺旺號，用這些號來購買商品，提高自己的銷量。這種沒有商品的買賣，只有數(shù)據(jù)變化的行為，顯然不是刑法要求的銷售行為，但同樣也被計入支付寶的銷售數(shù)額。公訴人對這種情況的存在表示理解，但要求被告人舉證證明這種數(shù)額的多少，顯然也是推卸舉證責任的行為。被告人已經(jīng)將上述旺旺號交給法庭，請法庭核實
.。
就犯罪構成所要求的證據(jù)的充分性而言，本案的電子數(shù)據(jù)至少應當排除上述幾種情況后，才可以作為有效證據(jù)使用。而排除上述幾種情況，顯然應該有更多的證據(jù)支持，如交易的買受人的證據(jù)，可以反映支付寶記載的數(shù)據(jù)是不是存在真實商品交易，數(shù)量多少，是本案不可或缺的證據(jù)，然而辯護人在卷中只看到四位買受人證言，而沒有其他買受人證言，顯然無法達到刑法所要求的確實充分的證據(jù)標準。
被告人供述前后矛盾，而這種矛盾的出現(xiàn)，不是由于記憶的模糊，使得辯護人無法理解
.。比如，材料中有兩次狄某看到齊某記錄本的回答，每一次都說的非常具體，但就是說法不一樣，數(shù)量相差幾千瓶，辯護人不知道該相信哪一次，還是兩次都不能相信;在齊某的供述中，對銷售價格也有過兩次供述，而且也都非常具體準確但差距很大，而且更令人難以理解的是，第二次供述的價格竟然和狄某的供述的價格毫厘不差。辯護人看不出被告人為什么改變了記憶
.。
犯罪數(shù)額應扣除明顯不是假冒注冊商標的部分商品數(shù)額。如AK47伏特加酒和百齡壇12年威士忌、絕對伏特加等
.。
由于案卷材料中淘寶記錄里沒有各注冊商標的具體銷售數(shù)額，被告人銷售上述幾個注冊商標的商品具體數(shù)額是多少，辯護人無法詳細計算，請法庭在核實后首先在起訴書指控的銷售數(shù)額中扣除上述幾個注冊商標的銷售數(shù)額
.。
◇南京假冒注冊商標罪律師以案說法摘錄
1、從整體思路上來說
.。本案當事人是制假工廠的負責人，是制假的源頭，人贓并獲，無可否認，果斷采取罪輕的辯護思路
.。
2、從法條適用上來說。根據(jù)《最高人民.、最高人民.關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十三條規(guī)定的“情節(jié)特別嚴重”，應當以假冒注冊商標罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：……（二）假冒兩種以上注冊商標，非法經(jīng)營數(shù)額在十五萬元或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的……
.。本案當事人陳某某假冒了四種品牌的商標，非法經(jīng)營數(shù)額176454元，屬于情節(jié)特別嚴重的情形，刑期應當在三年以上七年以下
.。但是，我們經(jīng)過積極調(diào)查取證，證明陳某某違法所得數(shù)額僅為4萬余元，達不到上述規(guī)定的“或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的”
.。而且雖然假冒商品的價格鑒定出來是超過十五萬元，但這個司法解釋是在十一年前出臺，這十一年的經(jīng)濟發(fā)展異常迅速，物價上漲幅度巨大
.。故從罪責刑相適應的角度及從有利于當事人的角度，不應適用這一條。
3、從犯罪行為的作用與地位來說
.。制造雖然是源頭，但從犯罪行為的上下游環(huán)節(jié)上來看，從經(jīng)濟利益的角度來考察，本案只是加工環(huán)節(jié)，利潤微薄，附加值不高
.。本案在假冒注冊商標電池的利益鏈條中處于被動和弱勢地位，電池原配件和假商標標識均不是陳某某生產(chǎn)或采購，主觀惡性較小陳某某只是被動接受別人的委托，做這個辛苦活，將假商標電焊組裝上電池這一環(huán)節(jié)，處于鏈條的末端。其犯罪的作用比較小，地位很輕
.。
4、從實際社會危害后果情況來看
.。陳某某加工電池獲利僅為每塊電池3毛錢，總獲利也僅為4萬余元，且其非法獲利金額用于工人工資、工廠的租金、購買加工設備以及自己的家庭開支。陳某某從事假冒注冊商標行為從2015年3月份開始，在2015年5月21日被民警查獲，其從事違法行為的時間很短，且其假冒注冊商標的商品大部分未流入市場，犯罪情節(jié)較輕，社會危害后果較小。
5、陳某某因法律意識淡薄及生活所迫才實施犯罪行為，歸案后如實供述其罪行，認罪態(tài)度良好，沒有再犯罪的危險性。故請求.對被告人從輕處罰，并適用緩刑。
◇南京假冒注冊商標罪律師以案說法--公安機關認定商品銷售金額及盈利金額的事實不清
首先，根據(jù)犯罪嫌疑人許某某反映，電腦賬冊的銷售記錄中有一部分是因客戶對實物不滿意，退給供貨商的商品。犯罪嫌疑人許某某的大部分商品都是通過代購的方式進行銷售的
.。代購的方式是指客戶在其店內(nèi)看商品的照片后予以認購并交納全部貨款，其收到貨款后向的供貨商訂購客戶認購的商品，并向該供貨商打款。等客戶認購的商品到店后，客戶再次到店內(nèi)看認購商品的實物，如果客戶對實物滿意，就將認購商品拿走；如果客戶對實物不滿意，其將購貨款全部退還給客戶，并將訂購的商品退給供貨商。但因犯罪嫌疑人許某某粗心，在電腦賬冊上只記錄了訂購的信息，并沒有記錄退貨的信息。故應在賬冊的銷售金額中扣除退還給供貨商的商品的金額，才能準確的認定其真實的銷售金額。
其次，根據(jù)犯罪嫌疑人許某某反映，某某快遞公司的負責公園小學附近的快遞員李某某能夠證實其向退貨的事實
.。希望公訴機關能找上述證人核實上述情況。
最后，公安機關提供的證據(jù)沒能形成完整的證據(jù)鏈條。公安機關在沒有供貨人、消費者的言辭證據(jù)和匯款記錄、物流記錄等證據(jù)佐證的情況下，在僅根據(jù)犯罪嫌疑人的供述和電腦賬冊無法形成完整的證據(jù)鏈條的情況下認定上述事實，屬于認定事實不清、證據(jù)不足
.。。
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