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南京軟件律師
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南京軟件律師熟悉法律和軟件技術,既熟悉軟件法律法規,又精通計算機軟件技術,能夠完滿處理設計計算機軟件的法律問題,包括:軟件侵權維權、軟件著作權保護、軟件法律風險管理等,為個人解決軟件版權、侵權問題,擔任軟件企業專項法律顧問.

    〓南京軟件律師談:計算機軟件保護的特點及完善
       (一)計算機軟件的概念及特點
      1978年世界知識產權組織在發表的《保護計算機軟件示范法條》中將計算機軟件的概念闡述為:計算機軟件包括程序、程序說明和程序使用指導三項內容。“程序”指能夠使計算機具有信息處理能力,以標志一定功能,完成一定任務或產生一定結果的指令集合。“程序說明”指用文字,圖解或其他方式,對計算機程序中的指令所作的足夠詳細、足夠完整的說明和解釋。“程序使用指導”是指除了程序和程序說明以外的,用以幫助理解和實施有關程序的其他輔助材料.。我國2002年發布了《計算機軟件保護條例》,其中對計算機軟件作了如下定義:計算機軟件是指計算機程序及其有關文檔。
        “計算機程序”是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列,或可被自動換成代碼化指令序列的符號代指令序列或符號化語句序列.。計算機程序包括源程序和目標程序,同一程序的源文本和目標文本應當視為同一作品.。“文檔”是指用自然語言或者形式化語言所編寫的文字資料和圖表,用來描述程序的內容、組成、設計、功能規格、開發情況、測試結果及使用方法.。如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等。我國對計算機軟件的定義在原則上與世界知識產權組織的定義大體一致,只是結合了我國自身在開發軟件中的實際情況和國際普遍采納的意見稍作修改,使之更加準確一些。
        計算機軟件具有自身的特點。首先,計算機軟件是人類智力勞動成果.。它凝聚了人們潛心鉆研與開發的時間和精力。軟件的開發研制通常需要較長的時間,尤其是大型的軟件開發,往往要投入大量的成本,耗費大量的人力、物力。其次,它具有高度的價值含量.。一個  的軟件不僅可以廣泛應用于社會的各個領域,而且對軟件產業的發展有較強的推動作用。再次,它具有復制與改編容易的缺點,很容易被他人任意的復制盜用,篡改.
        (二)計算機軟件的分類
      算機軟件可分為許多類型,從軟件的法律狀態,按軟件的傳播方式、使用方式可以把軟件分為公.軟件和專有軟件兩大類,而專有軟件又可分為自由軟件、.享軟件、商業軟件等幾類.。 公.軟件(Public Domain Software),可以包括兩種軟件.。一種是放棄版權保護的軟件,是指版權所有人(或作者)明確聲明允許他人自由使用的軟件,包括將其用于他人擁有版權的軟件產品中出售。另一種是喪失版權保護的軟件,如已經超過版權保護期的軟件.。這種軟件是法律允許使用范疇之內的。自由軟件(Free  Software),有廣義和狹義之分。廣義的自由軟件是一種自由軟件基金會所提倡的版權類型,其目的在于推進享有版權的軟件為非商業目的自由使用。狹義的自由軟件是一種受到版權保護的軟件,版權所有人(或作者)對其享有版權.
        南京軟件律師指出,.享軟件(shareware)是一種受版權保護的商業軟件,其特點是“先試后買”,用戶可以先免費試用,如果想繼續使用,就必須向作者注冊交費.。如果不想繼續使用,可以轉給他人試用或放置一邊即可.。商業軟件(Commercial  Software)就是我們日常所見的廠商出于商業目的所出售的軟件產品,受著作權法保護。
        (三)計算機軟件專利保護的立法
      在大多數國家,都沒有直接把計算機軟件納入專利法的保護范圍,因為一開始計算機軟件被認作是一種思維步驟。根據各國的專利法,不能成為專利法的保護客體.。但在實踐中,人們認識到當計算機軟件同硬件設備結合為一個整體,軟件運行對硬件設備帶來影響時,不能因該整體中含有計算機軟件而將該整體排除在專利法保護客體范圍之外,計算機軟件自然而然地應當作為整體的一部分可得到專利法的保護。固在日本1976年公布的有關計算機程序發明審查標準..部分、英國1977年公布的對計算機軟件的審查方針,及美國1978年對計算機軟件發明初步形成的FREEMAN兩步分析法審查法則及它們的后續修改中普遍規定:單獨的計算機軟件是一種思維步驟,不能得到專利法的保護;和硬件設備或方法結合為一個整體的軟件,若它對硬件設備起到改進或控制的作用或對技術方法作改進,這類軟件和設備、方法作為一個整體具有專利性。
      在國際上,涉及計算機軟件專利保護的國際性公約有兩個,一個是1973年10月5日簽署,1977年10月7日生效,1979年6月開始實施的歐洲專利公約,它規定對軟件專利的審查標準要注重實質,一項同軟件有關的發明如果具有技術性就可能獲得專利。另一個是1976年6月19日簽署,1978年1月24日生效的專利合作條約,它規定了軟件專利的地域性限制:一個軟件在他國獲得專利的前提是進行專利申請。[6]
    3、計算機軟件商業秘密保護的立法
      在未采用版權法保護計算機軟件之前,人們一直使用商業秘密法對軟件進行保護,當現在國際上大多數國家紛紛將軟件納入版權法保護范圍時,與計算機有關的某些數據和信息仍受商業秘密法的保護。但絕大多數國家都沒有專門的商業秘密法(除美國等個別國家外)。在這些國家商業秘密法的內容散見于合同法、反不正當競爭法、刑法及侵權法中。但是國際上對計算機軟件采取何種方法保護并未達成.識,南京軟件律師指出,各國法學家在版權法、專利法、商業秘密法、專門立法中冥思苦想,比來較去.。日本、韓國和巴西都曾試圖不用版權法,而采用另行制訂新法的方法來保護計算機軟件.。他們指出無論采用專利法還是版權法來保護計算機軟件,都是不合適的,力主制定專門的法律來保護。但由于美國強烈反對,迫于壓力,日本、韓國和巴西最終仍通過修改版權法,把計算機軟件列為保護對象.

    〓南京軟件律師談:中國在計算機軟件保護法律上的缺欠及其完善
        在計算機軟件法律中,對于計算機軟件的著作權保護有其獨有的優越性,所以大部分軟件的知識產權保護是對它的著作權的保護。
    雖然我國制定了許多法律、法規來保護軟件著作權,但市場上盜版的現象仍然十分猖獗。管理和處罰盜版行為的機關雖然經常對軟件侵權行為進行打擊,但由于人力、物力的原因,加以盜版的制作、銷售已形成望風、報信、應付查處的相應措施,所以加大了查處的難度,執法的力度仍然不夠,對于軟件知識產權保護的現狀仍然不盡如人意.
        南京軟件律師認為,形成這一現狀的主要原因表現在:
        一、用戶版權意識淡薄
        由于中國的法律制度尚不夠健全,人們的法律意識有待提高,對盜版光盤的危害性認識不足,大多數人從價格便宜的角度去購買、使用盜版產品.。即使人們想購買和使用正版軟件,由于價格遠超過其承受能力,無奈之下也只好轉而投向盜版產品.。這就致使了正版軟件的購買量下降,得不到合法的保護和充分的利用,而盜版的軟件卻肆意泛濫。
        二、不正當競爭行為導致盜版軟件的泛濫
        個別軟件商為了個人的利益,對盜版聽之任之,以壓低銷售價格的方式擴大銷售的數量.。這不僅有損于正版軟件公司和軟件著作權人的利益,而且導致了整個軟件市場處于一個無序的狀態,陷入惡性循環.
        三、一些著作權人和出版商的反盜版意識比較薄弱
        軟件著作權人本身不重視軟件的發行渠道、銷售數量以及侵權的現象,不懂得用法律來保護自身的合法權益。無孔不入的盜版活動威脅著軟件行業的進一步發展.。但能夠真正打出反盜版旗幟、與盜版進行不懈斗爭的著作權人卻少之又少.。重要原因之一就是大多數著作權人和出版商認為打盜版官司無用。一是人力財力有限;二是打盜版官司的成本太高,調查取證十分困難,盜版者也難以找到。即使官司打贏了,所得到的賠償可能還不夠支付訴訟費用,得不償失.。南京軟件律師建議,與其如此,還不如把對付盜版者的精力用來策劃新的選題,開發新的軟件.。正是因為著作權人和出版商對付盜版的消極態度和聽之任之的做法,進一步助長了盜版者的囂張氣焰。
        四、追究盜版者的司法程序過于繁瑣
        盜版者侵犯的是著作權人的著作權和財產權,但著作權人要想追究侵權者的法律責任卻是難上加難。一是因為調查取證難。根據現行的訴訟程序,著作權人要追究盜版者的法律責任,就必須自己舉證證明盜版者的侵權行為,具體的侵權事實,侵權造成的危害.。南京軟件律師認為,如果著作權人對自己的訴訟要求僅能提供侵權事實,而提不出相關的證據證明,法庭則不予支持。盜版行為都是隱秘進行的,要想從那些有利害..的知情者那里調查取證是十分困難的。二是勝訴執行難.。著作權人為對付盜版支出了大筆與訴訟有關的費用,但在勝訴后要執行生效判決卻非常困難。因為有的盜版者根本不應訴,有的則根本找不到人。更有甚者,少數地方的司法部門、政府部門地方保護主義嚴重,無視著作權人和出版社的合法權益,枉法裁判,行政干預裁判,致使盜版者逍遙法外,盜版侵權案件遲遲得不到解決.
        當然,對于計算機軟件的知識產權保護不是單純在著作權上的保護,我國還有許多法律對其加以限制和規范。[7]如1983年實施的《商標法》及其實施細則,1985年實施的《專利法》及其實施細則,以及1997年實施的新刑法,都是對軟件知識產權的保護的補充和完善,更好、更全面的維護了軟件這一人類智力勞動的成果。
        中國的軟件業還處于一個轉折的時期,它所涉及到的環境、技術、客戶、行銷方式等多種因素都發生著根本性的變化.。計算機和通信的融合、計算機和電視等電子消費產品的融合都推動了轉折時期軟件業的發展。我們要充分的抓住這個有利的時機,以高度的應變力把握中國IT業發展的機遇。在知識產權保護的領域,中國正以前所未有的速度發展和完善著自己,并且不滿足于現有的成就,在現代知識產權制度的建立上,在打擊盜版維護軟件著作權人的合法權益上任重而道遠。南京軟件律師認為,我國也將繼續積極推進知識產權領域的國際合作.。在學.和借鑒外國經驗的同時,充分認清自己的特色,制定和完善相應的法律、法規,真正的將民族工業推向前進.。使中國的IT產業與國際接軌,將信息產業發展到一個更新的領域,以迎接知識經濟的到來.。同時為完善和發展國際知識產權制度.同努力,做出積極的貢獻!

    〓南京軟件律師談:軟件及軟件著作權律師業務  
        信息產業界一般認為,計算機軟件=計算機程序+相關文檔,也可簡寫為軟件=程序+文檔。
        計算機程序,是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列,或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列.。同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品.
        ..句話我們看一下,計算機程序實際上是三種情況,我們把它的關健詞抽出來,計算機程序是××的代碼化指令序列,或者××的符號化指令序列,或者符號化語句序列。就是三種情況,..種情況是代碼化指令序列,為了得到某種結果,而可以有信息處理裝置執行的代碼化指令序列,代碼化指令序列,實際上就是指計算機可以直接執行的二進制代碼,這樣一個形式,也就是0101這樣的情況,我們日常生活種.慣都是用10進制,計算機里邊我們把它定義為二進制,實際上對應的是元器件里面的高電平和低電平,就是分別對應二進制的1和0,是這樣一種情況,所以二進制代碼序列這是計算機可以直接執行的.。定義里邊說的就是代碼化指令序列,這是..種情況。
        第二種情況,可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列,這是什么意思?我們知道計算機是上個世紀40年代,也就是二次大戰結束的時候出現的,一開始是直接用機器碼,也就是二進制代碼寫指令,那么這個后來發現,..不容易寫,第二出錯也不容易核查,所以一開始就出現了所謂的助記符,用幫助記憶的符號來記憶二進制的指令。
        后來發現這樣的指令,等于是一個指令對應一個動作,這個寫起來比較費勁,跟我們日常的語言還不太一致,所以后來又引進了所謂的高級語言,也就是我們現在,或者最近幾十年都比較熟悉的。
        軟件究竟用什么保護?這個在當年上個世紀80年代曾經是一個問題,當年日本曾經想用單獨設立一個新類型的知識產權方式來保護計算機程序,但是后來沒有成功.。南京軟件律師(18801589148)認為,知識產權傳統是三大塊,專利、商標、版權,現在講的比較多第四個就是商業秘密。計算機程序出來之后,計算機程序有這兩方面的特點,一個當然是作品,雖然可能很多非專業人士讀不懂這個作品,除非你是學這個專業的,或者你正好能看得懂源程序所用的那個計算機語言,它是一個作品,當然我們已經講過了,能看懂的人多還是人少,跟受版權沒有..,那我們知道計算機程序更主要的作用是一個工具,是一個工業產品,它是用來實現特定的功能和性能.。比如說我們現在這是一個大家在屏幕上看到的是Word文檔,這是用Word軟件寫的,那么我們講,我們通常用Word軟件誰也不會關心源程序怎么寫的,就像我們玩網絡游戲,一般人不會有興趣看一看它那個網絡游戲軟件源程序是怎么寫的,你只要把程序下載下來自己能夠玩就可以了.。所以一開始用什么方式來保護計算機程序這是有爭議的,后來在美國的推動下,才用版權保護,這就成了一個主流,所以在上個世紀80年代末90年代初,中國制訂制作權法的時候,在著作權法第三條規定著作權法保護的作品類型的時候,就專門列了一種作品,第八項就是計算機軟件.

    〓南京軟件律師談:中國計算機軟件著作權保護的法規體系
        中國計算機軟件版權保護的法規體系,為什么會有這樣一小節要專門說,因為我們的著作權保護法律法規體系就非常的龐雜,然后軟件著作權保護就更復雜,所以我要專門說一下,否則可能如果對這一塊不是很了解的人,可能會遺漏很多法律法規,因為我曾經有過一個訴訟案件,今天我放在地六部分講,這樣一個案件是在上海兩級.審理的,一審.判完之后,我知道對方的律師連一審判決的根據在哪里,都不清楚,為什么?因為軟件最終用戶的.判決的依據是2002年10月份的一個司法解釋,就是著作權法相關的一個司法解釋,所以這樣一個法規規范體系比較復雜,所以這里我特別提一下.
        跟計算機軟件版權保護相關的規范性文件,主要有這樣一些,..個是著作權法,著作權法現在已經有幾版,我們現在已經有三個版本。..版就是1991年施行的版本,這是新中國成立以后..版著作權法。第二個版本是中國入市之前,在2001年10月27號通過并施行的,第三版是今年4月1號施行的,今年只是修改了一個條款,增加了一個條款,這是我們需要注意的.
        第二個相關的規范就是著作權法實施條例,著作權法是有  人大常委會制訂的,著作權法實施條例是一個行政法規,那么最直接相關的就是計算機軟件保護條例,也是有兩個版本,..個版本是1991年施行的,第二個版本是2001年12月28號公布,2002年1月1日施行,這也是在中國入世的時候公布的。跟這個有重要..的一個就是1992年1月17號簽訂的中美兩國政府關于知識產權保護的諒解備忘錄,我們知道90年代中美有若干人的知識產權談判,這是1991年到1992年..輪知識產權談判的結果,中美備忘錄,這個里邊對知識產權各部分都有詳細的約定,那么其中對計算機軟件這一塊也有重要的約定.
        計算機軟件著作權登記辦法,(..版1992年4月6日施行;第二版2002年2月20日施行);這個我們說明一下,我們知道專利和商標是要行政審批才能獲得權利的,專利權還有著作商標專用權,這些都是要通過行政審批的,那么作品創作完成,著作權自動產生,這個計算機軟件它也是一種作品,既然納入版權的保護的框架,這個登記也不是強制的,但是計算機軟件著作權登記,可以作為一個初步證據,一旦有爭議,它是一個初步證據。
        然后跟這個相關的還有一個就是,中國在1992年中美備忘錄簽訂之后,我們在加入伯爾尼公約和世界知識產權公約之前,公布的這個行政法規就是,實施國際著作權條約的規定(1992年9月30日施行),相關的還有就是,最高人民.關于深入貫徹執行《著作權法》幾個問題的通知(1993年12月24日發布),為什么要講這個通知,按照計算機軟件保護條例的規定,登記是起訴的前提,當時有一條規定,就是登記是起訴的前提,當時有這樣一個規定,是為了讓我們當時在用戶電腦里邊使用的那些未經授權的外國軟件,外國指那個國家?我想我們大家都清楚,是為了使當時用戶電腦里邊未經授權的外國軟件不用面對無窮無盡的侵權訴訟,所以我們規定了在軟件保護條例發布的時候,規定了登記是起訴的前提,然后跟這個相應的就是,條例發布之后,才允許進行登記,這兩句話合在一起是什么?條例發布以后,你可以來進行登記,登記是起訴的前提,因此,條例發布之前我們用戶里邊已經用的那些軟件,你是已經發表的,因此你就沒辦法進行來登記,也就不可能提起侵權訴訟。
        我們這樣一個規定,美國人很不滿意,所以在中美備忘錄里邊,中美知識產權談判里邊,美國人不干,所以后來我們同意,中國政府同意對美國的軟件,后來也就對國外的軟件不需要履行任何手續,就可以提起訴訟.。那么這樣的話,接下來的結果就是,軟件保護條例里邊登記是起訴的前提這樣的一個規定,就變成只是限制國內的民事主體,所以最高.這個通知我為什么列在這兒,就是這個通知專門有一條,講到軟件著作權侵權糾紛不論是否登記,都可以按照民事訴訟法的規定起訴,這樣實際上就把軟件保護條例里邊那個登記是起訴的前提,針對國內的事實上的一種不平等狀態給消除了.。南京軟件律師電話:18801589148,隨時聯系.
       跟這個相關的第八個重要文件就是著作權行政出發實施辦法。行政處罰這也是一個維護知識產權一種重要的方式,這也有三個版本,(..版1997年2月1日施行;第二版2003年9月1日施行;第三版2009年6月15日施行)。第九份重要的文件就是,  人民.和國刑法(第二版1997年10月1日起施行),..個版本是1979年,在第二個版本里邊增加了侵犯知識產權罪。
        刑法在1997年修訂之后,有若干司法解釋跟這個直接相關,主要的就是1998年年底,最高人民.關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(1998年12月23日施行),當然非法出版物的這個范圍比侵犯著作權的范圍要大,但是其中有一部分是侵犯著作權的,所以這個司法解釋跟軟件著作權保護直接相關的。
        第11份文件就是,最高人民.關于審理設計計算機網絡著作權糾紛案件,適用法律若干問題的解釋,這個是2000年公布,然后有過兩次修改,這就是網絡著作權糾紛的司法解釋。然后著作權法在2001年10月份修改之后,也就是中國入世之前,著作權法修改之后,最高人民.有一個相關的司法解釋,就是我剛才提到的關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋,這里邊就有一個條款,是設計到軟件最終用戶適用未經授權的軟件的法律責任問題,也就是剛才講的.。有一個案件,對方律師打完之后,一審判決下來,我想他還不知道究竟輸在那里,因為我們判決書里邊,一般不會直接引用某一個司法解釋來作為判決依據,只是會寫可能是著作權法某一條,或者軟件保護條例某一條,但是跟軟件最終用戶相關的還真沒有直接的條款.
        最后的兩個重要的規范性文件就是,最高人民.和最高人民.在2004年和2007年先后頒布的,關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋.。因為這個侵犯計算機軟件著作權也會涉及到刑事責任問題,所以這次南京軟件律師跟大家介紹的就是中國計算機軟件著作權保護的法規體系,這要是這十幾份規范性文件,我們不能夠只看計算機軟件保護條例,其他這些文件都是直接相關的。

    〓南京軟件律師談:計算機軟件源代碼是否屬于商業秘密?
        一種觀點認為,源代碼是用程序設計語言編寫的一組指令,具有代碼化、間接使用性和可被反向編譯的特性,即使是目標程序也有可能通過反向工程進行破譯,且同類軟件的源程序在網上公開傳播是司空見慣的,因此源程序不具有嚴格的保密性。此外,《反不正當競爭法》、《計算機軟件保護條例》等對此均未作具體的詮釋。在國際上,對商業秘密范圍采取列舉式規定的美國同樣如此.。如《美國統一商業秘密法》..條:“商業秘密系指包括公式、圖樣、匯編、裝置、方法、技巧或工序的信息。”亦未明確將源程序納入商業秘密范疇。基于其存在狀態的復雜性和法律規定的不確定性,對此應當由有關軟件管理部門作出鑒定,現有關部門不予鑒定,則不應當將源程序認定為商業秘密。
        另一種觀點認為,對于計算機軟件源代碼是否屬于商業秘密,應結合案件具體情況從秘密性、價值性和獨特性角度加以具體分析。首先,軟件是由源程序編譯而成,因此源程序對于軟件來說是核心技術,一旦泄密,則軟件將被他人所掌握和所有,且可能被任意改編,使該軟件的所有人失去潛在的市場價值,并進而影響其商業利益.。因此,源程序的重要性及其作為商業秘密進行保護的必要性顯而易見。其次,現實生活中軟件源程序公開化現象是存在的,影響了其保密性,如通用程序由于用戶眾多,其中的商業秘密不易保留.。但一些專用程序是軟件所有權人為專門用戶設計的,僅為滿足特定用戶或小型用戶群的需要,在有限范圍內使用,這時軟件所有權人可以采用與內部人員簽訂保密條款或銷售時附有保密要求的許可使用合同的形式,對商業秘密進行法律保護.。因此,對于某軟件的源程序是否具有秘密性應根據具體情況分析,不能以偏概全.。第三,有關法律、法規已對商業秘密的種類或范圍作出了規定,這就給.在司法實踐中根據需要予以認定提供了依據。根據刑法第二百一十九條第三款的規定,商業秘密是指“不為公眾所知悉,能為權利人帶來經濟利益,具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息”。依照國家工商行政管理局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》第二條第五款的規定,這里的“技術信息和經營信息”,應當包括設計、程序、產品配方、制作工藝、制作方法、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產銷策略、招投標中的標底及標書內容等信息。《計算機軟件保護條例》第二條規定,計算機軟件包括計算機程序及其有關文檔.。源代碼是用源語言編制的計算機程序,是計算機軟件的核心內容和軟件設計方案的具體表現.。源代碼一旦被公開,軟件的核心技術即泄露,從而會失去應有的商業價值.。因此,源代碼作為一種技術信息,當屬商業秘密范疇。.

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