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法律常識
南京職務(wù)侵占罪律師從事公司企業(yè)犯罪案件,在經(jīng)濟犯罪刑事案件的辯護,處理職務(wù)侵占犯罪案件、立案標(biāo)準(zhǔn)、如何報案、量刑標(biāo)準(zhǔn)、司法解釋等,在預(yù)防單位犯罪及企業(yè)家個人的刑事風(fēng)險防范方面,致力于取保候?qū)彙⒉黄鹪V、撤回起訴、免于刑事處罰、無罪從輕、重罪改判輕判等。
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★南京職務(wù)侵占罪律師釋法
職務(wù)侵占罪(刑法第271條),是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員,利用職務(wù)上的便利,將本單位財物非法占為己有,數(shù)額較大的行為。
此處所稱“公司”,是指按照《公司法》規(guī)定設(shè)立的非國有的有限責(zé)任公司和股份有限公司;所稱“企業(yè)”,是指除上述公司以外的非國有的經(jīng)過工商行政管理機關(guān)批準(zhǔn)設(shè)立的有一定數(shù)量的注冊資金及一定數(shù)量的從業(yè)人員的營利性的經(jīng)濟組織,如商店、工廠、飯店、賓館及各種服務(wù)性行業(yè)、交通運輸行業(yè)等經(jīng)濟組織;其他單位,是指除上述公司、企業(yè)以外的非國有的社會團體或經(jīng)濟組織,包括集體或者民辦的事業(yè)單位,以及各類團體。
所謂利用職務(wù)上的便利,是指利用職權(quán)及與職務(wù)有關(guān)的便利條件。
本單位財物,是指單位依法占有的全部財產(chǎn),包括本單位以自己名義擁有或雖不以自己名義擁有但為本單位占有的一切物權(quán)、無形財物權(quán)和債權(quán)。
必須達到數(shù)額較大的程度,如果僅有非法侵占公司、企業(yè)及其他單位財物的行為,但沒有達到數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn),則也不能構(gòu)成本罪
至于數(shù)額較大的起點數(shù)額,參照最高人民.《關(guān)于辦理違反公司受賄、侵占、挪用等刑事案件適用法律若干問題的解釋》之規(guī)定,是指侵占公司、企業(yè)等單位財物5000元至1萬元以上的。因為經(jīng)濟水平發(fā)展不平衡,各省對數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)也是不同的,普遍高于原定的5000元不等。
《刑法》第二百七十一條 公司、企業(yè)或者其他單位的人員,利用職務(wù)上的便利,將本單位財物非法占為己有,數(shù)額較大的,處5年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的,處5年以上的有期徒刑,可以并處沒收財產(chǎn)。
《公司法》..百一十四條 董事、監(jiān)事、經(jīng)理利用職權(quán)收受賄賂、其他非法收入或者侵占公司財產(chǎn)的,沒收違法所得,責(zé)令退還公司財產(chǎn),由公司給予處分。構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任
.。
《合伙企業(yè)法》第六十八條 合伙人執(zhí)行合伙企業(yè)事務(wù)中,將應(yīng)當(dāng)歸合伙企業(yè)的利益據(jù)為己有的,或者采取其他手段侵占合伙企業(yè)財產(chǎn)的,責(zé)令將該利益和財產(chǎn)退還合伙企業(yè);給合伙企業(yè)或者其他合伙人造成損失的,依法承擔(dān)賠償責(zé)任;構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任。
★南京職務(wù)侵占罪律師以案說法--不構(gòu)成債務(wù)侵占罪
1.單位的債務(wù)并不等于單位負(fù)責(zé)人的個人債務(wù);單位負(fù)責(zé)人的“親朋”侵占單位財產(chǎn),更不等于單位負(fù)責(zé)人本人侵占單位財產(chǎn)
.。因此,一審判決認(rèn)定“趙某用于償還個人債務(wù)及進行期貨交易用款1.2億余元”是錯誤的
.。
2.向甲市D銀行借款的行為,分別是甲市A公司和甲市B公司這兩個單位各自實施的單位行為,而不是趙某與其他同案被告人的個人行為
.。趙某等被告僅是代表這兩個單位經(jīng)手承辦借款和用款事務(wù),并沒有盜用這兩個單位的名義為個人私利借款和用款
.。
3.趙某經(jīng)手向相關(guān)人員饋贈節(jié)日禮金的行為,同樣是甲市A公司和甲市B公司這兩個單位實施的單位行為,而不是趙某的個人行為。趙某僅是代表這兩個單位經(jīng)手饋贈事務(wù),既不是也沒有任何必要為單位的利益而花費個人的金錢
.。
4.單位犯罪是法定犯,不是自然犯,而貸款詐騙罪的法定主體僅限于個人,單位并不是該罪主體,因此,單位即使為獲得借款而弄虛作假,也絕不構(gòu)成該罪。基于法無明文規(guī)定不為罪的刑法基本原則,不能以貸款詐騙的罪名追究單位的刑事責(zé)任,更不能以該罪名追究單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他具體實施單位行為的直接責(zé)任人員個人的刑事責(zé)任。所以,趙某的行為根本不構(gòu)成貸款詐騙罪。
5.刑法對個人行賄和單位行賄分別規(guī)定了不同的罪名和刑罰,因此不應(yīng)以行賄罪對趙某定罪量刑
.。
一言以蔽之,辯護人認(rèn)為,一審判決對趙某犯罪事實的認(rèn)定與事實有很大出入,主要是混淆了單位行為與個人行為的法律區(qū)別,嚴(yán)重忽視了單位借款與個人借款、單位用款與個人用款、單位損失與個人損失、單位債務(wù)與個人債務(wù)等兩類主體不同因而性質(zhì)和法律后果也均有不同的關(guān)鍵情節(jié),從而導(dǎo)致適用法律根本錯誤。
★南京職務(wù)侵占罪律師談職務(wù)侵占罪與侵占罪的界限
1.本罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員,且非國家工作人員,為特殊主體;而后者的主體為一般主體,即達到刑事責(zé)任年齡具有刑事責(zé)任能力的自然人。
2.本罪在主觀方面表現(xiàn)為明知是單位的財物而決意采取侵吞、竊取、欺詐等手段非法占為己有;而后罪的主觀內(nèi)容則明知是他人的代為保管的財物、遺忘物或埋藏物而決意占為己有,拒不交還
.。
3.本罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)之便將單位財物非法占為己有,即化公為私
.。但行為人必須利用職務(wù)上的便利,采取的是侵吞、竊取、騙取等手段,但財物是否先已為其持有則不影響本罪成立;而后者則必先正當(dāng)、善意、合法地持有了他人的財物,再利用各種手段占為己有且拒不交還,行為不必要求利用職務(wù)之便。
4.本罪所侵犯的對象是公司、企業(yè)或者其他單位的財物,其中既有國有的,也有集體的,還有個人的:后罪所侵犯的僅僅是他人的3種特定物,即系為自己保管的他人財物、遺忘物或者埋藏物。他人僅是指個人,而不包括單位。
5.本罪所侵犯的客體是公私財物的所有權(quán);而后罪所侵犯的僅是他人財物的所有權(quán)
.。
6.本罪不屬于告訴才處理的案件,而后者則只有告訴的才處理。
★南京職務(wù)侵占罪律師談徹底理順職務(wù)侵占罪與侵占罪、貪污罪、盜竊罪之間..。
從侵占罪的立法過程來看,職務(wù)侵占罪又不可避免地與侵占罪具有一定的親緣性
.。我國《刑法》第270條是有關(guān)侵占罪的規(guī)定,由侵占罪的法條草擬過程可知,侵占罪的訂立早于并且包含了職務(wù)侵占罪。在1997年我國《刑法》的修訂研究中,一些學(xué)者和部門提出,經(jīng)濟體系改革以來,承包租賃企業(yè)、中外合資企業(yè)、私營企業(yè)、個體和集體聯(lián)營等企業(yè)都出現(xiàn)了非法侵占合法持有公司財物的行為。此類案件,或因犯罪主體不符合貪污罪的構(gòu)成要件,或因所侵占的財產(chǎn)究竟是公是私難以區(qū)分,在處理上有困難,因此有必要在刑法中規(guī)定侵占罪
.。1988年9月的我國刑法修改稿擬寫了兩個方案,..個方案將侵占罪的罪狀描述為“侵占自己經(jīng)手、管理的他人財物或者遺失物、漂流物的”;第二個方案是以侵占罪取代貪污罪,其罪狀為“以侵吞、盜竊、騙取或者其他手段非法侵占自己經(jīng)手、管理的他人財產(chǎn)或者遺失物、漂流物的”。其后,1988年11月16日的我國刑法修改稿與1988年12月25日的修改稿都在..個方案的基礎(chǔ)上進行調(diào)整。直到1995年2月28日, 人大常委會通過了《決定》,在貪污罪之外另行規(guī)定職務(wù)侵占罪,此后對侵占罪法條的起草才不再包含職務(wù)侵占罪
.。由此可知,“在刑法的修訂研擬中,1988年的3個稿本對侵占罪的法條是基于彌補貪污罪在處理侵占公私財物行為方面的不足而擬寫,在這些稿本中,侵占罪的法條實際上也包括了職務(wù)侵占的內(nèi)容”。既然如此,從立法擬寫的先后順序上看,也可以說職務(wù)侵占罪是從侵占罪之中分離出來的。
職務(wù)侵占罪是侵占罪的特別類型而非貪污罪的特別類型,應(yīng)具有侵占罪的根本屬性,即“侵吞受托保管物”,排斥“竊取他人占有物”的竊取行為。單位存放于車間、庫房、料場、貨架、行包房、金庫等處的財物,應(yīng)屬單位占有財物,由廠主、店主或者車間、庫房、料場等主管負(fù)責(zé)人以及門衛(wèi)、某某占有;封緘于行李、包裹內(nèi)的財物同時還在主人占有下
.。單位人員利用工作便利竊取的,屬于竊取他人占有的財物,成立盜竊罪,排斥適用職務(wù)侵占罪
.。二人以上.同保管的單位財物應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是全體保管人.同占有的財物,保管人違背其他保管人意志竊取的,也屬于竊取他人占有財物,成立盜竊罪,排斥適用職務(wù)侵占罪
.。
★南京職務(wù)侵占罪律師以案說法--不具有職務(wù)侵占罪的主觀故意
辯護人認(rèn)為:雖然犯罪構(gòu)成要件中的主觀故意問題是指行為主體對自己行為以及危害結(jié)果所持有的心理態(tài)度,是完全的主觀心理活動,但被告人所持的主觀心態(tài)完全可以通過對證據(jù)所證明的客觀事實,以及證據(jù)所證明的客觀行為進行分析,來判斷被告人在案發(fā)之時所持的主觀心態(tài)。通過法庭審理可以查清如下事實:
1.被告人方會作為改制企業(yè)的法定代表人非常清楚改制企業(yè)的財務(wù)狀況已經(jīng)惡劣到什么樣的程度,并且清楚地了解改制費用即購買改制企業(yè)的費用是改制文件規(guī)定的職工安置費用,無論企業(yè)所有的財產(chǎn)權(quán)益負(fù)多少,改制費用不會改變。
2.在改制過程中,為了使企業(yè)的凈資產(chǎn)不虧很多,為了使評估結(jié)果所反映的財務(wù)狀況更好看、更容易被購買者接受,被告人甚至配合上級機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)主動找評估機關(guān),以期望將企業(yè)所擁有的房屋、土地評估價值抬高
.。
3.主管機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)、主管機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)班子會議記錄證明,當(dāng)企業(yè)沒人申請購買時,是主管機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)班子討論決定讓被告人購買的,并研究指派具體人員找方會談話做動員工作的。
4.雖然主管機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)決定動員被告人購買,并且已經(jīng)找方會談話動員,但被告人并沒有馬上表態(tài)同意,而是等待土產(chǎn)日雜班子成員開會討論后,聽取班子成員分別表態(tài)支持其購買之后,才決定購買的。
5.同案被起訴的另外兩名被告人均沒有指控方會有任何侵占的行為及意思表示。上述事實表明,被告人在改制過程中根本不具備職務(wù)侵占罪所應(yīng)具有的主觀故意。辯護人同時也注意到公訴人試圖通過證人證言來證明被告人有侵占的故意,
★南京職務(wù)侵占罪律師以案說法--從輕判決
公訴人所舉證的公安機關(guān)“關(guān)于李XX等人盜竊案中涉案情況的說明”證據(jù)所說明的情況,本案在犯罪預(yù)謀階段XX公司就已經(jīng)知道并且向公安機關(guān)進行了匯報,XX公司和公安機關(guān)完全有義務(wù)制止犯罪,使其終止在犯罪預(yù)謀階段或者在廠區(qū)內(nèi)制止犯罪使其終止在犯罪未遂。而作為XX公司和公安機關(guān)卻使用不正當(dāng)?shù)膫刹榉椒ǎ室狻⒅鲃印⒎e極配合原XX、李X京完成犯罪。并且在向.提供的證據(jù)前后矛盾,并存在重大事實出入,人為的將案情復(fù)雜化。
辯護人認(rèn)為本案的發(fā)生是XX公司、濟源公安機關(guān)故意、放任犯罪發(fā)生的
.。公安機關(guān)為了破案而制造犯罪進行破案,公安機關(guān)的行為違反了立法目的,對于人民內(nèi)部的犯罪:首先是預(yù)防犯罪,其次才是打擊犯罪
.。尤其是對剛步入社會的年輕人更應(yīng)以教育為主,懲罰為輔,以維護良好的社會秩序。本案的發(fā)生有其特殊的背景環(huán)境,辯護人認(rèn)為法庭在對本案被告人李XX量刑時應(yīng)當(dāng)充分考慮本案發(fā)生的特殊背景環(huán)境,在對李XX量刑時予以從輕處罰
.。
李XX有自首情節(jié),又系初犯、平時一貫表現(xiàn)良好,又認(rèn)罪、悔罪,未給被害單位造成實際經(jīng)濟損失,且本案的發(fā)生是公安機關(guān)故意放任發(fā)生的,有其特殊的背景環(huán)境,因此辯護人認(rèn)為法庭在對李XX定罪、量刑時充分考慮以上事由、情節(jié),給李XX一個公正的判決。
★南京職務(wù)侵占罪律師成功上訴二審
1、原一審在對被告人汪某做出挪用資金罪的有罪判決書后,由于原一審判決書認(rèn)定的犯罪“事實不清,證據(jù)不足”被新鄉(xiāng)市中級.“撤銷原判,發(fā)回重審”。一審重審后在未有任何新事實和新證據(jù)的情況下,又以職務(wù)侵占罪對被告人再次做出有罪判決,不但仍然屬于“事實不清,證據(jù)不足”,而且屬于適用法律錯誤,極不嚴(yán)肅!
2、一審重審對挪用資金罪和職務(wù)侵占罪的罪名罪狀的理解、定性錯誤
.。從我國刑法對挪用資金罪和職務(wù)侵占罪的罪狀的不同敘述可知:職務(wù)侵占罪是對本單位財務(wù)的占有,侵犯的是所有權(quán);挪用資金罪是對本單位資金的占用,侵犯的是占有權(quán)、使用權(quán)和收益權(quán)
.。本案基本事實是:原信用社職工被告人汪某挪用儲戶楊XX10萬元存款,并在三個月內(nèi)歸還完畢(詳見信用社出具的兩張被告人還款證明條及信用社原主任陳XX分別在2005.2.27和2005.3.3出具的被告人還款證明條)
.。所以一審重審認(rèn)定被告人汪某將錢款占為己有并不符合實情,沒有任何合法有效證據(jù)證明被告人汪某侵占了信用社財產(chǎn)。
★南京職務(wù)侵占罪律師以案說法--不構(gòu)成犯罪
1、雖然被告人鄧某某制造了虛假的工人工資發(fā)放表,并將其上交財務(wù),并且鄧某某也的確帶走了公司現(xiàn)金508500元,但是,鄧某某的這些行為既不能說明他實施完成了非法侵占本單位26萬余元財產(chǎn)的行為,達到犯罪既遂,也不能證明他的這些行為是他為侵占本單位資產(chǎn)而實施的一系列行為中的一部分
.。理由是:
..,依照刑法規(guī)定,職務(wù)侵占罪犯罪構(gòu)成客觀方面的表現(xiàn)與貪污罪是一致的,職務(wù)侵占罪以實際控制單位財產(chǎn)為認(rèn)定犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)
.。從某市人民.指控的情況來看,其指控被告人鄧某某犯職務(wù)侵占罪已經(jīng)達到既遂,但是某市人民.提供的證據(jù)材料卻沒有證實鄧某某侵占本單位財產(chǎn)的資金來源、具體時間、達到控制以后控制的場所等等基本事實。從上述證據(jù)的情況來看,鄧某某用來發(fā)放工人工資的資金來源是未經(jīng)查明的
.。同時對于指控鄧某某系何時、在何地、以何種手段達到了對公司財產(chǎn)的非法控制和侵占,公訴機關(guān)也沒有提供相應(yīng)證據(jù)予以證明,在缺乏這些基本事實和證據(jù)的情況下,依照刑事訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)是不能認(rèn)定鄧某某已經(jīng)實施了對本單位財產(chǎn)的非法侵占的。
第二,鄧某某制造了虛假的工人工資發(fā)放表,并將其上交財務(wù)報賬,但是,根據(jù)王某某依據(jù)公司賬目計算得出公司實欠鄧某某款項數(shù)額為600579.12元的證明條等證據(jù)顯示的案件事實,足以證明鄧某某在向公司上報虛增的工資數(shù)額的同時也向公司財務(wù)上報了真實的工人工資發(fā)放數(shù)額,在此情況下他虛報工人工資發(fā)放數(shù)額的行為就不可能是為非法侵占本單位財產(chǎn)的目的而實施的整個職務(wù)侵占犯罪行為的組成部分.
簡言之,如果被告人鄧某某沒有將虛報工人工資的事實和賬目如實上報公司財務(wù),公司財務(wù)就無法根據(jù)實發(fā)的工人工資數(shù)額對財務(wù)賬目做出修正,否則就無法解釋會計王某某計算出的公司實欠鄧某某款額與鄧某某手中欠條的數(shù)額之間的巨大差額。
綜合以上辯護意見,辯護人認(rèn)為起訴書指控被告人鄧某某犯職務(wù)侵占罪事實不清,證據(jù)不足,指控的犯罪不能成立。。
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