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法律常識
無錫刑事辯護律師代理刑事辯護、刑事訴訟等,通過會見犯罪嫌疑人、研究分析卷宗、技術(shù)鑒定證據(jù)文書等提出罪輕、從輕、無罪等辯護觀點。
★無錫刑事辯護律師談數(shù)個鑒定結(jié)論相沖突的問題。
鑒定結(jié)論雖是一種重要證據(jù),對于證明案件事實有重大作用,但其并沒有當然的法律效力,須經(jīng)過舉證、質(zhì)證程序,被法官采信后才能作為認定案件事實的證據(jù)
.。重新鑒定后,司法鑒定機構(gòu)作出的重新鑒定結(jié)論可能與原來的鑒定結(jié)論一致,也可能相差甚遠。對于同一案件中出現(xiàn)數(shù)個相沖突的鑒定結(jié)論,如何認識、判斷其效力是擺在法官面前的一大難題,現(xiàn)行法律對此也無過多可操作性的規(guī)定。司法實踐中,法官采信鑒定結(jié)論這一證據(jù)有著較大的自由裁量權(quán),無客觀、統(tǒng)一的認識標準。有的認為重新鑒定結(jié)論作出的時間更晚,更為接近客觀現(xiàn)實,一般采用最后的那份鑒定結(jié)論作為定案的證據(jù);有的是結(jié)合數(shù)份鑒定結(jié)論與其他證據(jù)來綜合認定。
無錫刑事辯護律師認為,要正確認識、采信鑒定結(jié)論,首先應加強立法,完善鑒定結(jié)論的質(zhì)證程序。質(zhì)證是鑒定結(jié)論采信為裁判基礎的必要前置程序。鑒定人作為訴訟參與人,當事人可通過質(zhì)疑、詢問、辯駁等形式對其作出的鑒定結(jié)論進行對質(zhì)核實
.。
完善鑒定結(jié)論的質(zhì)證程序包括:(1)增設強制鑒定人出庭接受質(zhì)證制度。雖然鑒定人有出庭作證的義務,但如果其拒不出庭接受質(zhì)證,當事人對鑒定結(jié)論的疑問無法解決,.對其作出的鑒定結(jié)論難以采信,便會給案件的審理增加難度
.。筆者建議,對于鑒定人經(jīng)人民.依法通知無正當理由拒不出庭的,.可以采取訓誡、傳喚、拘傳等強制手段乃至處以1000元以下罰款;對雖到庭但仍拒不質(zhì)證者,應對其作出的鑒定結(jié)論不予采信,且視具體情況對其處以3000元以下罰款或十五日以下拘留;并建議有關(guān)單位取消其鑒定資格或從司法鑒定人中除名。當然,為保護鑒定人的合法權(quán)益,還應建立鑒定人出庭補償制度和鑒定人保護制度;對于鑒定人確系有病或出差,無法到庭質(zhì)證的,應賦予其請假的權(quán)利
.。(2)完善庭審中對鑒定結(jié)論的交叉詢問程序
.。世界各國對鑒定結(jié)論的質(zhì)證一般通過交叉詢問程序進行。⑨現(xiàn)在的刑事訴訟理念是.居中裁判,法官應盡量讓控、辯雙方對鑒定人交叉詢問,法官對鑒定人的詢問只是必要的補充;要注意的是,對鑒定人的質(zhì)詢應避免流于形式
.。(3)建立并完善..輔助人制度,鑒于司法鑒定涉及專業(yè)知識與特殊技能,只有具有相關(guān)專業(yè)知識的人才能對鑒定人的鑒定結(jié)論展開實質(zhì)性的質(zhì)證活動。目前我國在民事訴訟中已經(jīng)確立了..輔助人制度。無錫刑事辯護律師認為,刑事訴訟中同樣可以借鑒兩大法系鑒定制度的有關(guān)經(jīng)驗,允許當事人聘請具有專門知識的..輔助人出庭詢問鑒定人,以彌補專業(yè)知識的不足,有利于體現(xiàn)質(zhì)證效果。
此外,應完善立法,規(guī)范.對鑒定結(jié)論的審查、采信程序
.。對當庭出示經(jīng)過質(zhì)證的數(shù)份鑒定結(jié)論應按以下方法審查:a.審查數(shù)份鑒定結(jié)論的鑒定主體是否合法;是否具有鑒定資格;是否達到法定人數(shù);b.審查鑒定結(jié)論作出的程序是否合法,如:鑒定人是否具有應當回避而未回避的情形等;c.審查鑒定結(jié)論賴以依據(jù)的檢材、樣本、鑒定對象是否客觀真實;是否符合鑒定條件;d.審查鑒定人在鑒定過程中使用的儀器、設備以及鑒定方法是否符合國家有關(guān)標準;e.審查判斷數(shù)份鑒定結(jié)論之間的區(qū)別及與其他證據(jù)之間有無矛盾之處;是否有充分的論據(jù)支持;f.審查鑒定人是否有受到外界的影響;是否有徇私、受賄等情形。
法官按照上述方法審查判斷數(shù)份相沖突的鑒定結(jié)論,凡合乎法律規(guī)定、與其他證據(jù)之間沒有矛盾、且各證據(jù)之間能形成證據(jù)鎖鏈的鑒定結(jié)論,應予以采信;反之,則不予采信。法官對所采信的那份鑒定結(jié)論,應當在判決書中公開闡明所采信鑒定結(jié)論的理由及對證據(jù)取舍的情況,這樣有利于提高.審判活動的透明度,使當事人對.采信鑒定結(jié)論等證據(jù)的情況做到心服口服
.。
★無錫刑事辯護律師談現(xiàn)代新技術(shù)在尸體鑒定中的應用
常用的尸體檢驗方法,如尸表檢查、系統(tǒng)全面的尸體解剖(同時剖開顱腔、胸腔、腹腔)和皮膚、 肌肉、重要臟器的常規(guī)顯微鏡觀察在確定死亡原因、死亡方式、死亡時間和推斷致傷物的種類中發(fā)揮了重要的作用
.。當前,犯罪手段日新月 異,上述常規(guī)的尸體檢 驗方法時常難以滿足檢案的需要。隨著科學技術(shù)的發(fā)展,電子顯微鏡、熒光顯微鏡、組織化學和免疫組織化學技術(shù),已被用于檢驗實踐,能夠發(fā)現(xiàn)和證明常規(guī)檢查所 難于解決的問題。例如較輕微外力作用于頭面部可導致原發(fā)性腦干損傷死亡,但用常規(guī)方法難以找到腦干損傷的客觀證據(jù),因而常常會被當作是猝死。但應用免疫組 織化學方法進行神經(jīng)微絲、髓鞘堿性蛋白、纖維蛋白原、纖維聯(lián)結(jié)蛋白染色,可觀察到腦干部位神經(jīng)軸索、神經(jīng)髓鞘、神經(jīng)元細胞膜通透性有無損傷性改變,可為此類案件的法醫(yī)學鑒定提供令人信服的客觀證據(jù)
.。體內(nèi)彈頭碎片和殘留物、電流損傷局部的金屬微粒、工業(yè)意外和化學燒傷或爆炸引起的病變以及其他職業(yè)病或醫(yī)療措 施在體內(nèi)遺留某些化學物質(zhì)的沉著等,可用掃描電子顯微鏡能譜分析加以鑒定
.。在鑒定是否溺死案例中,利用各種離子分析法研究死者左右心腔中血液的差異或摻入 血中的微量元素等新技術(shù),也逐漸應用于檢案實踐。
★無錫刑事辯護律師談淺談審查起訴階段審查判斷證據(jù)的一般方法
為了正確審查判斷證據(jù),還有一個方法問題
.。無錫刑事辯護律師認為,實踐中審查起訴階段審查判斷證據(jù)主要采用以下方法進行:
1、甄別法:甄別即審查鑒別的意思
.。甄別法是指對收集的證據(jù),逐一進行單個審查和鑒別。運用甄別法審查判斷證據(jù),要求依據(jù)客觀事物發(fā)生、發(fā)展、變化的一般規(guī)律和常識去辨別證據(jù)的真?zhèn)魏褪欠窬哂凶C明力
.。
2、比較法:它是指對案件中兩個或兩個以上具有可比性的證據(jù)進行比較或?qū)φ眨瑥闹邪l(fā)現(xiàn)和尋找它們的.同之處和差異之點的方法。在一般情況下,經(jīng)過比較認為相符或一致,沒有矛盾,就是確實可靠的;反之,均需要進一步采取措施查證。
3、印證法:它是指將若干證據(jù)分別證明的若干事實結(jié)合起來進行驗證,以考察它們之間是否相互呼應、反映一致的方法
.。按事物互相聯(lián)系的辯證原理,案件發(fā)生后,證據(jù)和一定的案件事實之間必然存在著一定的聯(lián)系。這樣,為判明一定證據(jù)的真?zhèn)渭捌涫欠窬哂凶C明力,就可以把該證據(jù)與其他有關(guān)的證據(jù)結(jié)合起來,考察它們之間能否相互證實。
4、辯認法:它是指對某一事物不能確定的情況下,組織曾與該事物接觸過的有關(guān)人員加以指認與確定的活動,它是審查起訴階段審查判斷證據(jù)的有效方法。
5、存疑證據(jù)模擬實驗法:它是為了審查判斷某一現(xiàn)象在一定的時間內(nèi)或情況下能否發(fā)生,而依法將該現(xiàn)象發(fā)生的過程加以重演或再現(xiàn)的一種活動和方法。如我們在辦理被告人劉某某盜竊案時,劉某某為掩蓋其同伙,供述稱所盜贓物是其個人轉(zhuǎn)移走的
.。無錫刑事辯護律師認為,我們通過審查認為其供述有詐,遂建議偵查人員進行偵查實驗,讓被告人把運贓過程再按案發(fā)當時情況試驗一遍,結(jié)果被告人費盡力氣也未能將贓物轉(zhuǎn)移走
.。在此情況下,被告人不得不供述出了其同案犯。
6、反證法:它是指用否定某一證據(jù)的辦法來肯定與之恰好相反的證據(jù)為真實的一種方法。使用反證法進行審查判斷時必須注意以下幾點:
(l)用以證明相反判斷為虛假的證據(jù),必須是經(jīng)查證屬實的判斷,否則,相反判斷的虛假性就不能證實。
(2)相反判斷必須與待證判斷構(gòu)成矛盾,形成非此即彼的..。沒有這種..就不能通過反證,確認或推論待證判斷的真實性。
(3)反證法因是從反面證明,有一定的局限性,因而只能用來確認案件中的局部事實。
7、排除法:是指把待證判斷同其他可能提出的諸判斷放在一起,通過證明其他判斷的錯誤來確認或推論待證判斷正確性的方稱。使用排除法要注意必須窮盡所有可能提出判斷,如果不能窮盡所有可能提出的判斷,排除法就不會奏效。
★無錫刑事辯護律師談?chuàng)尳僮锏臉?gòu)成要件
搶劫罪侵犯的客體是公私財物的所有權(quán)和公民的人身權(quán)利。對于搶劫犯來說,最根本的目的是要搶劫財物,侵犯人身權(quán)利,只是其使用的一種手段。正因為如比,本法把搶劫罪規(guī)定在侵犯財產(chǎn)罪這一章
.。搶劫罪無論犯罪嫌疑人是否取得財物,也不論被搶財物價值的大小。只要是以非法占有為目的、并當場采取暴力或暴力相威脅手段,就構(gòu)成搶劫罪。無錫刑事辯護律師認為,“數(shù)額特別巨大”只是本罪從重處罰的一個情節(jié)
.。
搶劫罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人對公私財物的所有者、保管者或者守護者當場使用暴力、脅迫或者其他對人身實施強制的方法,強行劫取公私財物的行為。這種當場對被害人身體實施強制的犯罪手段,是搶劫罪的本質(zhì)特征,也是它區(qū)別于盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪和敲詐勒索罪的最顯著特點
.。所謂暴力,是指對財物的所有人、管理人、占有人的人身實施不法的打擊或強制,致使被害人不能的行為。如毆打、捆綁、傷害、禁閉等等
.。只要行為足以壓制受害人的反抗即可
.。所謂脅迫,是指對被害人以當場實施暴力相威脅,進行精神強制,從而使其產(chǎn)生恐懼而不敢反抗,任其搶走財物或者被迫交出財物的行為,脅迫的內(nèi)容是當場對被害人施以暴力。脅迫的方式則多種多樣,有的是語言,有的是動作如撥出身帶之刀;有的還可能是利用特定的危險環(huán)境進行脅迫,無錫刑事辯護律師舉例,如在夜間偏僻的地區(qū),喝令他人“站住,交出錢來”,使被害人產(chǎn)生恐懼,不敢反抗,亦可構(gòu)成本罪的威脅
.。 脅迫必須是向被害人當面發(fā)出
.。如果不是向被害人當面發(fā)出,而是通過書信或者他人轉(zhuǎn)告的方式讓被害人得知,則亦不是本罪的脅迫。搶劫罪所謂其他方法,是指使用暴力、脅迫以外的方法使得被害人不知反抗或無法反抗,而當場劫取財物的行為
.。如用酒灌醉、用藥物麻醉、利用催眠術(shù)催眠、將清醒的被害人乘其不備鎖在屋內(nèi)致其與財產(chǎn)隔離等方法劫取他人財物。行為人如果沒有使他人處于不知反抗或無法反抗的狀態(tài),而是借用了被害人自己因患病、醉酒、熟睡或他人致使其死亡、昏迷等而不知反抗或無法反抗的狀態(tài)拿走或奪取財物的,不是構(gòu)成本罪。判斷犯罪行為是否構(gòu)成搶劫罪,應以犯罪人是否基于非法占有財物為目的,當場是否實際采取了暴力、脅迫或者其他方法為標準,不是以其事先預備為標準。
搶劫罪的的目的行為是強行劫取公私財物。強行劫取財物主要表現(xiàn)為兩種情況:一是行為人當場直接奪取、取走被害人占有的財物;二是迫使被害人當場直接交出財物。搶劫罪的作案現(xiàn)場,無論是攔路搶劫、入室搶劫,都不影響搶劫罪的成立。
本罪的主體為一般主體。依刑法第17條規(guī)定,年滿14周歲并具有刑事責任能力的自然人,均能構(gòu)成該罪的主體。
★無錫刑事辯護律師談緩刑、緩期執(zhí)行、延期執(zhí)行的區(qū)別
緩刑、緩期執(zhí)行、延期執(zhí)行不是同屬一個法律范疇。緩刑、緩期執(zhí)行是我國刑法規(guī)定的刑罰具體運用上的一種制度。而延期執(zhí)行是我國民法及民事訴訟法規(guī)定的申請執(zhí)行人對自己民事實體及民事訴訟的權(quán)利。緩刑與死緩又是完全不同的兩種刑罰制度
.。兩者在適用對象、范圍,適用條件和法律等方面全然個同。緩刑是有條件不執(zhí)行判處刑罰,而死緩只是不立即執(zhí)行死刑。死緩犯在死緩期執(zhí)行的2年期間必須在監(jiān)獄勞動改造;即使2年期滿以后,符合法定條件不執(zhí)行死刑,也只能減為無期徒刑或者15年以上20年以下有期徒刑
.。緩刑犯不僅不關(guān)押,而且在考驗期內(nèi)投有犯新罪,考驗期滿后,原判刑罰即不再執(zhí)行。無錫刑事辯護律師認為,三者的具體區(qū)別是:
(1)適用的前提不同。適用緩刑是以犯罪分子被判處拘役、3年以下有期徒刑為前提;適用死緩是以犯罪分子被判處死刑為前提;適用延期執(zhí)行是以申請執(zhí)行人向人民.表示可以延期執(zhí)行為前提
.。不論是申請執(zhí)行的案件,還是移交執(zhí)行的案件都可以。
(2)執(zhí)行的方法不同。對于被宣告緩刑的犯罪分子不予關(guān)押,放在社會上進行考察;對于被宣告死緩(緩期執(zhí)行)的罪犯,必須關(guān)押,強迫勞動改造。
(3)期限不同。緩刑的考驗期限,由于所判刑罪的刑種,刑期不同,而有不同的法定期限。死緩(緩期執(zhí)行)的法定期限為2年
.。延期執(zhí)行可分為定期和不定期的延期執(zhí)行。
(4)法律后果不同
.。緩刑是根據(jù)犯罪分子在考驗期限內(nèi)的表現(xiàn),或不執(zhí)行原判刑罰,或撤銷緩刑,撤銷緩刑后把前罪和后罪所判處的刑罰,按照數(shù)罪并罪的原則處理;死緩(緩期執(zhí)行)期限界滿時,根據(jù)犯罪分子在緩期2年執(zhí)行期間的表現(xiàn),或減刑、或執(zhí)行死刑,在緩期執(zhí)行期間也可能執(zhí)行死刑;延期執(zhí)行中的一定期執(zhí)行,待延期期限屆滿后,人民.應當主動恢復執(zhí)行。權(quán)利人也可以要求人民.恢復執(zhí)行。不定期的延期執(zhí)行,人民.可以根據(jù)權(quán)利人的請求,隨時恢復執(zhí)行
.。
★無錫刑事辯護律師談死刑犯是否有權(quán)選擇死刑的執(zhí)行方式
在《刑事訴訟法》修改以前,我國對死刑犯的死刑執(zhí)行方式只有槍決一種,因此,對死刑的執(zhí)行方式無選擇可言。修改后的《刑事訴訟法》第212條第2款規(guī)定:“死刑采用槍決或者注射等方法執(zhí)行。”《刑事訴訟法》的這一新規(guī)定,不僅標志著我國死刑文明程度的提高,也表明民眾個人的基本權(quán)利越來越在法律中得到體現(xiàn)。依據(jù)這一規(guī)定,注射和槍決都是我國死刑執(zhí)行的法定方式,槍決不再是當然優(yōu)先選擇的執(zhí)行方式
.。最高人民.《關(guān)于執(zhí)行〈 人民.和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第345條同時還規(guī)定:“采用槍決、注射以外的其他方法執(zhí)行死刑的,應當事先報請最高人民.批準。”這一規(guī)定表明,只有在我國法律明文規(guī)定的兩種死刑執(zhí)行方式之外選擇其他方法的,才應當事先得到批準
.。2001年9月最高人民.在昆明召開的會議上,要求各地.切實推行注射法執(zhí)行死刑,這為注射死刑在 的推廣奠定了基礎
.。無錫刑事辯護律師認為,在以后的司法實踐中,我國將存在槍決和注射兩種死刑執(zhí)行方式,這是我國法治進步的表現(xiàn),但同時也給我們提出了一個問題:在今后執(zhí)行死刑時,死刑的執(zhí)行方式由誰來決定?死刑犯是否有權(quán)選擇死刑的執(zhí)行方式?
對上述問題,在司法實踐中,有不少人主張,死刑犯可以提出選擇注射執(zhí)行的申請,但是最終是以槍決還是注射的方式執(zhí)行,應由執(zhí)行機關(guān)來決定
.。此種意見雖然認為死刑犯可以提出申請,但認為最終決定權(quán)還是在執(zhí)行機關(guān)手里,這實際上是否認了死刑犯具有選擇死刑的執(zhí)行方式的權(quán)利。
從現(xiàn)有的法律和相關(guān)規(guī)定看,沒有死刑執(zhí)行方式由執(zhí)行機關(guān)決定的規(guī)定,按照國家機關(guān)行為必須具備法律依據(jù)的道理,前述做法,至少是一種沒有法律依據(jù)的行為。鑒于此,既然刑事訴訟法在死刑執(zhí)行方式上的這一新規(guī)定體現(xiàn)文明、進步和尊重人權(quán)的精神,在執(zhí)行方式的選擇上,執(zhí)行機關(guān)就應當遵守法律的規(guī)定,不能剝奪死刑犯選擇執(zhí)行死刑方式的權(quán)利。在生與死面前,死刑犯因其本身的嚴重犯罪已經(jīng)沒有選擇的權(quán)利,但是他卻應當有選擇死亡方式的權(quán)利
.。因此,在兩種死刑執(zhí)行方式都已存在的地區(qū),應當由被處決者本人來決定
.。如果一個被判處死刑的人提出了注射執(zhí)行死刑的申請,只要不存在法律禁止或執(zhí)行技術(shù)本身不允許的情形,就應當依據(jù)申請執(zhí)行
.。
誠然,死刑犯的犯罪行為使合法權(quán)益遭到了嚴重的侵害,但不能僅憑此,就將死刑犯理應享有的受法律保護的權(quán)利予以剝奪。因為,這是死刑犯之作為人所應該享有的基本人權(quán),它是與生俱來的,因而是不可讓渡的,“一個人拷打或虐待他人的事實并不能使他在道德上負有接受拷打或虐待的義務”
.。人性的基本要求就是指人類出于良知或在其行為中表現(xiàn)出的善良與仁愛的態(tài)度與做法,即把任何一個人都作為一個人來看待
.。早在一個多世紀以前,康德就再三告誡人們:永遠把人類(無論你自身還是他人)當作一種目的而絕不僅僅是一種手段來對待
.。因此,無錫刑事辯護律師認為,在現(xiàn)今廢除死刑這個我們當為而不能為的歷史背景下,基于人性以及人類自身發(fā)展的考慮,在法律所允許的范圍內(nèi),承認死刑犯享有其理應享有的權(quán)利并給予切實的法律保障,這是我們建設社會主義法治國家的內(nèi)在要求和必然選擇
.。
★無錫刑事辯護律師談自首和坦白有什區(qū)別
坦白,一般是指犯罪人被動歸案后,如實交代自己被指控的犯罪事實的行為。自首與坦白存在相同之處:都以自己實施了犯罪行為為前提;都是在歸案后如實交代自己的犯罪事實;都是從寬處罰的情節(jié)。
坦白與一般自首的關(guān)鍵區(qū)別在于是否自動投案:一般自首是犯罪人自動投案后, 坦白,一般是指犯罪人被動歸案后,如實交代自己被指控的犯罪事實的行為。自首與坦白存在相同之處:都以自己實施了犯罪行為為前提;都是在歸案后如實交代自己的犯罪事實;都是從寬處罰的情節(jié)。坦白與一般自首的關(guān)鍵區(qū)別在于是否自動投案:一般自首是犯罪人自動投案后,如實供述自己的罪行;坦白是被動歸案后如實供述自己的罪行;坦白與特別自首的關(guān)鍵區(qū)別在于所供述的罪行是否已被司法機關(guān)掌握:被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如實供述司法機關(guān)還未掌握的本人其他罪行的,是自首;如實供述司法機關(guān)已經(jīng)掌握的本人罪行的,是坦白。因此,無錫刑事辯護律師認為,自首與坦白所反映的犯罪人的人身危險程序不同,換言之,自首更能說明犯罪人的人身危險性減輕。基于同樣的理由,自首是法定的從寬量刑情節(jié),坦白是酌定量刑情節(jié)
.。
★無錫刑事辯護律師談我國現(xiàn)行刑事責任理論之檢討和建構(gòu)
隨著刑法理論研究的進一步深入,很多學者認為近現(xiàn)代西方刑法思想中的刑罰個別化理論具有相當?shù)暮侠硇裕谖覈鴤鹘y(tǒng)理論中卻難以將作為個別化理論核心命題的人身危險性找到適當?shù)奈恢茫驗樗炔槐徽J為是犯罪的內(nèi)容,又不適宜將其作為直接決定刑罰的因素,故有必要在犯罪與刑罰之間加上刑事責任這一中介,用刑事責任范疇來容納人身危險性這個概念。這樣,社會危害性與人身危險性便統(tǒng)一到了刑事責任之名下,而傳統(tǒng)的罪刑相適應原則被改造成為罪責刑相適應原則或責刑相適應原則。于是,具有中國特色的刑事責任理論便由是而生。但是,筆者認為,這種構(gòu)建刑事責任理論的方法是不妥的。盡管這種理論架構(gòu)能使刑事責任與刑罰的..得到某種程度的協(xié)調(diào),但是將人身危險性評價置入刑事責任概念當中,卻避免不了罪(犯罪)與責(刑事責任)不能適應和罪(犯罪)與刑(刑罰)不相均衡的問題,[28]因而最終使得罪責刑相適應原則自然無法得到落實
.。不僅如此,將人身危險性作為評價刑事責任的要素還有以下諸多不妥。
..,眾所周知,人身危險性這個概念最早源于實證主義刑法學派,盡管該學派試圖將一些科學實證方法用于測評犯罪人的人身危險性,但實踐證明,這種嘗試是極不科學的,對于一個人的人身危險性,很難從經(jīng)驗與實證的層面予以確證。因此,以社會危害性和人身危險性的加權(quán)作為刑事責任的衡量標準,就會使得刑事責任也相應地難于評判,也將使得刑事責任的判斷不再僅僅依靠犯罪的嚴重性而失去了其客觀標準,進而使得刑事責任不可名狀
.。第二,更大的弊端在于,這種理論傾向還有可能導致刑法的主觀化發(fā)展。因為如將人身危險性因素納入刑事責任名下,可能使得“人身危險性”這一主觀范疇能在“刑事責任”這個被視為犯罪的當然后果的概念之下取得了貌似合理的席位,進而使司法者極有可能在刑事責任的名義之下“冠冕堂皇”地對犯罪人恣意用刑施罰。第三,將社會危害性與人身危險性綜合起來評價犯罪人的刑事責任,還可能導致因為同一事實對犯罪人進行不利的重復評價。如有時會以某一犯罪行為的社會危害性較為嚴重的事實來對犯罪人的人身危險性進行評判,并相應地認為其人身危險性也較大,然后再以社會危害性與人身危險性的加權(quán)來評價犯罪人的責任,這樣肯定會產(chǎn)生對犯罪人不利的后果。
將社會危害性與人身危險性予以統(tǒng)合作為評價刑事責任的標準,實際上不但有違背同一律之形式邏輯之嫌,而且也是與當今世界各國無論是大陸法系還是英美法系的刑事責任體系大異其趣的。與中國刑法中的社會危害性與人身危險性因素作為量刑基準類似,在外國刑法中,責任與預防當然是對犯罪人量刑的兩大重要因素,但是其問題意識卻與我國全然不一樣—不是將該兩大因素予以統(tǒng)合到“刑事責任”或“責任”之下,其問題毋寧是,奠基于責任決定之上的刑罰,是否可以依照預防的要求而對之有所偏離,這才是一個有所爭論的問題。這無論在大陸法系國家刑法理論還是在英美法系國家刑法理論中,情形莫不如此
.。無錫刑事辯護律師認為,美國學者海德希等人亦對此有以下經(jīng)典表述,“對于刑罰,責任(responsibility)僅僅是必要條件,而不是充分條件”。即便在只將刑事責任(criminal responsibility)作為理論上敘述犯罪的后果負擔的英美國家刑法理論那里,[32]盡管在關(guān)于報應(責任)與功利(預防)因素上應如何進行考量(目前單純主張報應或單純主張功利的學者幾乎沒有)進而對量刑產(chǎn)生什么影響的問題上聚訟不休,但是,主張報應(責任)之評價應該涵攝功利(預防如人身危險性之考量)并以此為量刑理論的學者卻絕為少見
.。換句話說,學者們 的爭論是預防因素應在量刑基準理論中起什么作用,對犯罪人量刑時能否基于功利之考慮而處以超越報應決定之刑,而不是是否應將功利納入報應(或刑事責任)的范疇之內(nèi)來予以評價的問題。而我國刑事責任理論正失之于此,作為犯罪的社會危害性的評價和人身危險性評價則被混在了一塊(被統(tǒng)一在刑事責任這個“口袋”之中)
.。因此,無錫刑事辯護律師認為,盡管從結(jié)論上來看,中外刑法理論中刑罰的量定似乎均是責任與預防(或社會危害性與人身危險性)相互作用和綜合考量的結(jié)果,但實際上,我國刑法理論中將社會危害性和人身危險性的加權(quán)(構(gòu)成刑事責任)作為量刑基準的做法,與國外量刑理論將由犯罪的嚴重性所決定的責任作為上限,而以預防需要緩和責任決定刑罰上限的主張,顯然不能相提并論和等量齊觀
.。由此推演,盡管我國學界亦認同西方學者所倡的“刑法是犯罪人的大憲章”的命題,但在我國刑法理論體系中,便很難看到作為西方國家重要刑法原則的責任主義(或報應限制功利原則)在我國刑法理論與實踐中能有多大作為。
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