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法律常識
江蘇省張家港市看守所位于楊舍鎮西新村（原址在長安北路266號），福海路南側，張家港市看守所是張家港.關押犯罪嫌疑人的場所。
律師提示：張家港市看守所不準家屬探視，只有律師才能見到被拘留的犯罪嫌疑人，聘請律師去張家港市看守所會見被拘留的犯罪嫌疑人、申請取保候審、面談了解案情，提供刑事辯護、申訴、緩刑、從輕判決等法律幫助。
★張家港市看守所相關機構：
張家港市...地址：張家港市港城大道180號
★張家港市看守所律師談不當得利與侵占罪的構成
刑法學界的主流觀點認為,侵占罪的本質特征是“變合法持有為非法所有”。也即是說,要成立侵占罪,行為人對財物的占有來源必須是合法的。這是侵占行為區別于盜竊行為和詐騙行為的根本所在
.。從學者們對合法持有中“合法”含義的解釋來看,理論界對此有三種不同觀點:其一認為,合法持有是指行為人非因犯罪行為而取得持有,即只要不是通過犯罪的手段持有他人財物,都是合法;其二認為,合法持有是指行為人不以非法行為(包括一般違法行為與犯罪行為)而對他人財物取得持有。第三種觀點認為,應當從根本上排除“合法持有”這一概念的使用,而只承認“持有”事實本身對侵占罪成立的意義
.。
筆者認為,以上三種觀點都存在一定的問題
.。..種觀點和第二種觀點的區別在于,..種認為以一般違法但不構成犯罪的行為,占有他人的財物,有構成侵占罪的可能
.。而第二種觀點對此予以否認。這里的“一般違法”,概言之,包括兩種情形。一是作為行為對象的財物的非法,例如贓物。另一個行為本身是非法的,例如接受他人的委托,向第三人行賄
.。按照第二種觀點,在上述兩種情形下,如果行為人將財物拒為己有,都不能成立侵占罪
.。這顯然不太妥當
.。
第三種觀點主張放棄“合法持有”的概念,認為只要有“持有”的事實,行為人試圖非法占為己有,都可能成立侵占罪。這一觀點 的問題在于,如果“持有”的來源是犯罪行為所得時,按照該觀點,也有成立侵占罪的可能,顯然不合理
.。
而..種觀點把“合法”作擴張解釋,把一般違法但不構成犯罪的情形,認為也包括在“合法”中,不符合社會的通常觀念,不具有社會相當性
.。因此,也不妥當。綜合以上的分析,筆者認為,對侵占罪本質特征比較準確的概括是“變非犯罪后持有為非法所有”
.。
具體在不當得利中,只要受益人的不當利益來源不是其本人的犯罪所得,就不能根據其占有來源的性質,排除其成立侵占的可能
.。
★張家港市看守所律師談.同犯罪自首的認定
.同犯罪中，自首的認定比較復雜，理論上的主要分歧有：一種觀點認為，.同犯罪人自首時，除了交代自己所犯的罪行外，還必須交代.同犯罪所實施的全部罪行
.。另一種觀點認為，.同犯罪并沒有創造出追究刑事責任的特殊原則，只是將追究刑事責任的一般原則適用于.同犯罪這一特殊的犯罪形式中去。因此，在確定.犯自首時，符合自首的一般原則即可，如果交代.同犯罪所實施的全部罪行或者檢舉其他.犯的行為，屬于自首又有立功表現。
張家港市看守所律師談認為，.同犯罪人在.同犯罪中自己犯罪事實的范圍，是與其在.同犯罪中所起的作用和具體分工相聯系的。具體地說，.同犯罪中，主犯自首時所要交代的“自己的犯罪事實”是指其在.同犯罪中獨立實施或參與實施的所有犯罪事實，以及與其必然聯系的他人的犯罪事實，即組織、指揮他人實施的犯罪;從犯中實行犯自首時，不僅要交代根據分工自己實施的犯罪事實，而且還要交代和自己一起實施的其他人的犯罪事實:從犯中幫助犯自首時，不僅要交代自己的幫助行為，而且還要交代自己所幫助的實施犯的行為;教唆犯自首時，除了交代自己的教唆行為外，還要交代被教唆者是誰以及所了解的被教唆人是否實施了被教唆的犯罪等情況
.。而上述..種觀點違背罪責自負的原則，第二種觀點則有漠視.同犯罪之嫌，同樣不能令人信服
.。
★張家港市看守所律師談數罪自首的認定
司法實踐中，有些犯罪分子犯有數罪，在這種情況下，如何認定其自首，張家港市看守所律師認為應區分以下情形：
1．一人犯有數罪，主動投案并如實交代自己所犯數罪，對此，一般均認為每個罪都成立自首，量刑時都要予以考慮，然后按數罪并罰的原則處理
.。
2．一人犯了數罪，主動投案時僅交代了幾罪，但仍有罪行未予交代，而在追訴或者服刑中被查出，對于主動投案并如實交代的罪行成立自首，理論上沒有異議，但是所自首罪行的效力是否及于被查出的余罪，則存在不同意見。筆者認為，犯罪人犯有數罪而自首的，對于自首的罪行，按照自首處理，其效力不應及于沒有自首的罪行?！督忉尅访鞔_規定，犯有數罪的犯罪嫌疑人僅如實供述所犯數罪中部分犯罪的，只對如實供述部分犯罪的行為認定為自首
.。
3．一人犯了數罪，因某個(些)罪行被司法機關采取了強制措施后或于服刑中，又如實供述了司法機關還未掌握的本人其他罪行，此即刑法第六十七條第二款規定的情形，按《解釋》第二條處理，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，如與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，即以自首論；屬同種罪行的，不以自首論，但可以從輕處罰。
★張家港市看守所律師談交通肇事罪自首的認定
交通肇事后逃逸,在公安機關偵查階段主動投案交代罪行的,應認定為自首,對此沒有異議。但對于行為人肇事后沒有逃跑,主動到公安機關投案,如實交代罪行的,能否認定為自首,則爭議較大。
一種意見認為，道路交通安全法第七十條規定：“……造成人身傷亡的，車輛駕駛人應當立即搶救受傷人員，并迅速報告執勤的交通警察或者公安機關交通管理部門……”鑒于法律對肇事者賦予了強制性的告知義務,因此,即使肇事者沒有逃逸,主動到公安機關投案,也不能視為自首,而只能視為肇事者履行了法定義務。另一種意見認為,無論犯罪人逃逸還是未逃逸,案發后主動到公安機關投案,如實供述自己的罪行的,均應認定為自首。但在具體處理上應該有所區別,對未逃逸者可以考慮從寬處罰或者從寬的幅度可以增大。
張家港市看守所律師認為,第二種觀點更為合理,對于鼓勵肇事者及時歸案,配合司法機關處理案件,賠償被害人損失等都有積極意義,否則,會使刑法無法得到公眾的認同。道路交通安全法中的告知義務,是一種原則性規定,在肇事者未構成犯罪時,視為法定的一種義務；而當肇事者被追究刑事責任,構成犯罪時,肇事者履行法定告知義務的行為即轉化為自首情節，即屬于犯罪人主動向公安機關投案,如實供述自己罪行的行為
.。
★張家港市看守所律師談要重視對沒收財產刑罰的適用
沒收財產是將犯罪分子個人所有財產的一部分或者全部強制無償地收歸國有的刑罰方法
.。正確適用該刑罰，對于懲戒、教育犯罪，從經濟上剝奪犯罪分子賴以繼續進行犯罪活動的物質條件，保護國家、集體和公民的合法財產，都具有十分重要的意義。然而，從當前審判實踐看，在適用沒收財產刑中存在一些問題：
適用沒收財產刑的比例較??；適用的范圍小，類型少
.。新刑法中沒收財產刑的條款比例雖然比以前有所增加，但在審判實踐中，真正適用沒收財產刑的案件類型卻很少；一些審判人員忽視了沒收財產刑在重大經濟犯罪中的適用；適用沒收財產刑不當，如對那些情節一般、數額較大的盜竊案適用了沒收財產。有些沒收的財產實際是應追繳的贓物，而不是犯罪分子的個人財產；適用沒收財產刑單一。審判實踐中常常出現在使用沒收財產刑時，往往只沒收部分金錢，而對用非法所得建造的房屋、購置的高檔家具卻很少適用沒收
.。因此，審判人員要正確把握適用沒收財產刑罰，應樹立“主刑”和“附加刑”并重觀念
.。同時，還要劃清四個界限：一是沒收財產和追繳贓款贓物的界限
.。沒收財產是指沒收犯罪分子的個人所有財產，而不是贓款贓物。贓款贓物是犯罪非法所得，不是其個人合法財產
.。二是劃清沒收財產和判令退賠的界限
.。判令退賠的前提是贓款贓物已被犯罪分子全部揮霍，致使無法追繳而判決由犯罪分子或其家屬在一定時間內以自己的財物退賠。而沒收財產則不受贓款贓物是否揮霍的限制
.。三是劃清沒收財產和罰金的界限
.。罰金是一種較輕的處罰，沒收財產是一種較重的處罰；罰金的執行物只能是金錢，而沒收財產則可以是金錢，也可以是其他財物。四是劃清沒收財產和附帶民事賠償的界限。附帶民事賠償的受賠人是受害人，沒收財產的接收人只能是國家；附帶民事賠償僅限于因犯罪分子的犯罪行為給受害人造成的“直接損失”的范圍，而沒收財產則不受“直接經濟損失”的限制
.。
★張家港市看守所律師談死刑的存廢
死刑是人類社會應用最久的刑罰
.。早在自由刑和財產刑應用前很久，死刑就存在了。關于死刑的起源，學術界說法頗多
.。馬克思曾經清楚地揭示了死刑與原始社會復仇制度之間的..：“死刑是往古的以血還血、同態復仇.慣的表現?！逼鸪?，復仇是無規則的、無限制的，因此造成家族、部族間無休止的殘殺
.。為了避免此種結果，無限制復仇進化為同態復仇，即只允許被害人的家人向仇人復仇，并且報復的程度也須與侵害的程度相適應。后來的“殺人償命”、“殺人者死”都是由此而來。此種說法最為流行，贊成者也最多
.。
死刑在人類歷史的發展上，和人類社會的發展有著極其密切的聯系。目前世界各國對待死刑的政策不盡相同，也不可截然兩分。死刑政策的多樣性直接表現于各國死刑狀況并不是單純地廢除死刑或保留死刑
.。事實上，各國立法對死刑的規定可以分為以下四種類型：
..，絕對廢除死刑，又稱完全廢除死刑。
第二，相對廢除死刑，又稱部分廢除死刑。
第三，實質上廢除死刑，又稱實際上廢除死刑或事實上廢除死刑
.。
第四，保留死刑，嚴格限制死刑的適用。
世界死刑的總趨勢已由廣泛限制死刑向全面廢除死刑發展。我國關于死刑的政策，可用“不可不殺、不可多殺、防止錯殺”三句話來概括 ，在適應死刑的問題上，我國一直保持慎重的態度。
★張家港市看守所律師談交通肇事轉化為過失致人重傷的可能性
1、司法實踐的可行性
.?！度嗣袼痉ā房d了《交通事故中過失致人重傷定性的法理研究--期待可能性在過失犯罪個案中的運用》的案例
.。民警余某等人在公路上設卡檢查，被告人鄧某無證駕駛無照摩托車被查扣
.。之后，余某責令鄧某駕駛摩托車載著余某去.接受處理。鄧某駕著摩托車至一轉彎處，因車速過快，操作不當，撞在路邊石頭上，致余某重傷，一級傷殘
.。一種意見認為，鄧某違反交通法規，無證駕駛無照摩托車，造成嚴重后果，構成交通肇事罪
.。
2、立法的有法可依。刑法第二百三十五條：過失傷害他人致人重傷的，處三年以下有期徒刑或者拘役
.。本法另有規定的，依照規定。..百三十三條：違反交通運輸管理法規，因而發生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役;交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節的，處三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。單從兩個罪的立法法條來看，交通肇事向過失致人重傷罪轉變是可行的，因為兩者的都是過失心態，且兩者的.同的法定刑弧度，即“處三年以下有期徒刑或者拘役”，依據第刑法第二百三十五條過失致人重傷罪規定定罪，也是有法可以依的。
3、域法立法析借鑒性
.。在我國香港刑事立法中，對于交通肇事規定特別詳細，《道路交通條例》(香港法例第三世界國家374章)及《道路(交通管制)規例》等法例中，主要包括了違例駕駛的犯罪，交通事故的犯罪以及其他道路方面的犯罪。其中違例駕駛的犯罪又包括：魯莽駕駛罪、魯莽駕駛致人亡罪、不小心駕駛罪、酒后駕駛罪、不遵守交通信號罪、不遵守警方交通指令罪、未持照駕駛罪、無照駕駛罪、允許無照駕駛罪、被吊銷執照駕車罪等，從這些罪中我們不難看出其中的區別，也知道香港在這方面的規定是非常細的，是我國大陸刑法所不能相比的
.。[2]不小心駕駛罪，其犯罪主觀心態是駕駛時不小心，所謂不小心又稱疏忽駕駛，“是指一個在在道路上駕駛車輛時，沒有恰當的關注與注意，或者對使用道路的其他人沒給予合理的考慮
.。”在這里，并沒有強調要有結果，但一般會要求有結果出現才處理
.。雖然這一點與我國交通肇事立法不同，但是其立法精神是相同的，直接表現在過失致人重傷方面。
★張家港市看守所律師談庭審辯護的主要工作
出席..審法庭，參與庭審，發表辯護意見，可以說是辯護律師參與刑事訴訟的一場重頭戲，從偵查到審判，法庭調查、法庭辯論是控辯雙方博弈的高潮，..到辯護的成敗。辯護律師出席..審法庭，主要工作有以下幾個方面：
（一）對控方證據發表質證意見；
（二）申請排除非法證據，并與控方進行辯論；
（三）出示被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的證據，并對控方的質證意見進行答辯；
（四）申請法庭通知證人出庭作證；
（五）申請法庭通知有專門知識的人出庭對控方的鑒定意見發表意見；
（六）對證人、鑒定人、有專門知識的人、被告人進行發問；
（七）申請法庭通知新的證人到庭，調取新的物證，申請重新鑒定或者勘驗；
（八）進行法庭辯論。
★張家港市看守所律師談法庭辯論
律師主要從以下幾個方面發表辯護意見：
（一）被告人是否構成犯罪；
（二）被告人的行為是否屬于情節顯著輕微、危害不大，不認為是犯罪，或者依照刑法不需要判處刑罰或者免除刑罰；
（三）被告人犯罪是否已過追訴時效期限；
（四）指控的罪名是否準確；
（五）指控被告人犯罪的證據是否確實、充分；
（六）指控被告人犯罪的事實、數額是否都能認定；
（七）被告人在.同犯罪中的地位和作用；
（八）被告人的行為是否屬于犯罪未遂、犯罪預備、犯罪中止；
（九）被告人有無違法阻卻事由、責任阻卻事由；
（十）被告人有無從輕、減輕、免除處罰的情節；
（十一）提出量刑建議
.。
★張家港市看守所律師談裁量性排除的申請
對于具有下列情形之一的非法證據，辯護律師認為可能影響司法公正的，可以提出裁量性排除的申請：
（一）偵查人員違反法定程序收集的物證、書，不能補正或者作出合理解釋的； 補正或者作出合理解釋的；
（二）偵查人員以威脅手段獲取的犯罪嫌疑人、被告人供述；
（三）偵查人員以引誘、欺騙以及其他非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言、被害人陳述；
（四）偵查人員違反法定程序取得的其他證據。
辯護律師申請裁量性排除的，應注意以下事項：
（一）該類排除規則適用于強制性排除與可補正排除以外的非法證據情形；
（二）控方對該類非法證據可以進行程序補正；
（三）審查機關應對違法取證行為進行審查，在違法取得的證據可能影響司法公正時，應當將其予以排除。
★張家港市看守所律師提供的取保候審申請書
申請人：江蘇.律師事務所律師。系犯罪嫌疑人劉XX聘請的律師。
被申請取保候審的犯罪嫌疑人：劉XX，男，漢族，XX年X月X日出生，現住XXXX
.。因涉嫌生產銷售偽劣產品罪，于xx年X月X日被張家港市人民.批準逮捕，現關押在張家港市看守所
.。
申請事項
對犯罪嫌疑人XXX申請取保候審
.。
事實和理由
犯罪嫌疑人XXX因涉嫌生產銷售偽劣產品罪一案，于X年X月X日經張家港市人民.批準逮捕?，F公安機關的偵查完畢，已報送檢察機關審查起訴。根據犯罪嫌疑人XXX的要求，考慮到犯罪嫌疑人XXX所涉嫌罪名的性質以及案件有關情況，符合《刑事訴訟法》第五十一條規定的取保候審的條件，且XXX孩子年幼（未滿三周歲），父親有病在身也需要兒子的照料。因此，申請人根據《刑事訴訟法》第五十二條規定為犯罪嫌疑人XXX提出取保候審申請，XXX本人及家屬愿依法交納保證金或提供保證人。請貴院予以審查批準。
此致
張家港市人民.
申請人：
年 月 日
★張家港市看守所律師提交的取保候審申請書
申請人：xxx有限公司，住址：XXX
.。系犯罪嫌疑人xxx之工作單位
.。
被申請取保候審的犯罪嫌疑人：xxx，男，XX歲，工作單位：xxx有限公司
.。因涉嫌交通肇事罪，于xxxx年x月x日被張家港市.刑事拘留，現關押在張家港市看守所。
Xxxx年x月x日晚，犯罪嫌疑人xxx駕駛車輛途徑xx村撞上李xx，造成李xx死亡。事故發生后，xxx家人、工作單位、朋友積極與被害人家屬商談賠償事宜并達成賠償協議并已支付賠償款，取得了被害人家屬的諒解。申請人認為，xxx一貫遵紀守法，工作表現良好，且該次屬于過失犯罪，xxx已有悔過表現，對其采取取保候審措施不致危害社會治安，也不會在取保候審期間采取逃跑等行為，且單位工作繁忙，也急需xxx返回工作崗位繼續工作
.。
申請人為保證被申請取保候審的犯罪嫌疑人xxx遵守有關規定，提出由申請人擔任保證人。保證人系在xx市注冊并正常經營的有限責任公司，有能力履行保證義務。
申請人和保證人保證監督被保證人xxx嚴格遵守有關規定，做到：（1）保證不離開本市；（2）保證隨傳隨到；（3）保證不干擾證人作證；（4）保證不毀滅、偽造證據或串供。并且保證隨時向執行機關報告被保證人的情況。
此致
張家港市市.
申請人、保證人：xxxx有限公司
法定代表人（簽字）：
年月日。
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