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南京勞動合同律師

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南京勞動合同律師提供南京勞動合同書、南京勞動合同范本、南京勞動合同律師咨詢,處理過幾百起勞動合同官司案件,工時工薪,工傷賠償?shù)葎趧又俨迷V訟,對疑難的勞動糾紛案件實(shí)行集體討論、集體辦案制度,有力保障了勞動者和企業(yè)的合法權(quán)益。
        南京勞動合同律師致力于勞動工傷維權(quán),承辦勞資糾紛、工傷賠償、勞動仲裁、工傷認(rèn)定等勞動糾紛案,專業(yè)代理工傷賠償、工傷認(rèn)定、工傷鑒定及勞動爭議等.

    ★南京勞動合同律師談單位解除勞動合同需要給勞動者賠償金嗎
      經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是用人單位解除勞動合同時,給予勞動者的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償.。經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金是在勞動合同解除或終止后,用人單位依法一次性支付給勞動者的經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)助.。勞動合同法第五十條規(guī)定,用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明,并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險(xiǎn)..轉(zhuǎn)移手續(xù)。勞動者應(yīng)當(dāng)按照雙方約定,辦理工作交接.
      勞動合同法第46條,有下列情形之一的,用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償:
      ..章
      (一)勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的;
      【勞動者單方解除勞動合同】用人單位有下列情形之一的,勞動者可以解除勞動合同:
      1.未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的;
      2.未及時足額支付勞動報(bào)酬的;
      3.未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的;
      4.用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定,損害勞動者權(quán)益的;
      5.因本法第二十六條..款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;
      6.法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。
      用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的,或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險(xiǎn)作業(yè)危及勞動者人身安全的,勞動者可以立即解除勞動合同,不需事先告知用人單位。
      (二)用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的;
      【協(xié)商解除勞動合同】用人單位與勞動者協(xié)商一致,可以解除勞動合同。
      但由用人單位首先提出解除動議的,應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償.。較勞動法的規(guī)定,本項(xiàng)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償范圍有所縮小。勞動法第二十四條、第二十八條規(guī)定,用人單位與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的,用人單位應(yīng)當(dāng)依照國家有關(guān)規(guī)定給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償.。在勞動合同法制定過程中,考慮到有的情況下,勞動者主動跳槽,與用人單位協(xié)商解除勞動合同,此時勞動者一般不會失業(yè),或者對失業(yè)早有準(zhǔn)備,如果要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償不太合理,因此對協(xié)商解除情形下,給予經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臈l件作了一定限制。
      (三)用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的;
      第四十條 【無過失性辭退】有下列情形之一的,用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后,可以解除勞動合同:
      1.勞動者患病或者非因工負(fù)傷,在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作,也不能從事由用人單位另行安排的工作的;
      2.勞動者不能勝任工作,經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位,仍不能勝任工作的;
      3.勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,致使勞動合同無法履行,經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商,未能就變更勞動合同內(nèi)容達(dá)成協(xié)議的。
      (四)用人單位依照本法第四十一條..款規(guī)定解除勞動合同的;
      第四十一條【經(jīng)濟(jì)性裁員】有下列情形之一,需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總..分之十以上的,用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況,聽取工會或者職工的意見后,裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報(bào)告,可以裁減人員.
      (五)除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同,勞動者不同意續(xù)訂的情形外,依照本法第四十四條..項(xiàng)規(guī)定終止固定期限勞動合同的;
      1、勞動合同期滿時,用人單位同意續(xù)訂勞動合同,且維持或者提高勞動合同約定條件,勞動者不同意續(xù)訂的,勞動合同終止,用人單位不支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償;
      2、如果用人單位同意續(xù)訂勞動合同,但降低勞動合同約定條件,勞動者不同意續(xù)訂的,勞動合同終止,用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償;
      3、如果用人單位不同意續(xù)訂,無論勞動者是否同意續(xù)訂,勞動合同終止,用人單位應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。
      注意:以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同終止時的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、工傷職工的勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、勞務(wù)派遣中的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,都是要給付的。請參考《勞動合同法實(shí)施條例》。
      (六)依照本法第四十四條第四項(xiàng)、第五項(xiàng)規(guī)定終止勞動合同的;
      勞動合同法第四十四條第四項(xiàng)規(guī)定,用人單位被依法宣告破產(chǎn)的,勞動合同終止。第四十四條第五項(xiàng)規(guī)定,用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的,勞動合同終止。企業(yè)破產(chǎn)法..百一十三條規(guī)定,破產(chǎn)清償順序中..項(xiàng)為破產(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補(bǔ)助、撫恤費(fèi)用,所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)用,以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補(bǔ)償金。用人單位因?yàn)橛羞`法行為而被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷時,勞動者是無辜的,其權(quán)益應(yīng)該受到保護(hù)。勞動合同終止時,用人單位應(yīng)該支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。較勞動法的規(guī)定,本項(xiàng)規(guī)定是增加的規(guī)定.
      (七)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形.
      有些法律、行政法規(guī)中有關(guān)于用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)囊?guī)定.。如《國營企業(yè)實(shí)行勞動合同制度暫行規(guī)定》規(guī)定,國營企業(yè)的老職工在勞動合同期滿與企業(yè)終止勞動..后可以領(lǐng)取相當(dāng)于經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)挠嘘P(guān)生活補(bǔ)助費(fèi)。盡管《國營企業(yè)實(shí)行勞動合同制度暫行規(guī)定》于2001年被廢止,但2001年之前參加工作的勞動者,在勞動合同終止后,仍可以領(lǐng)取工作之日起至2001年的生活補(bǔ)助費(fèi)。

    ★南京勞動合同律師談勞動合同法實(shí)施后是否大幅度增加了用人單位的成本?
      《勞動合同法》對企業(yè)經(jīng)營和人工成本影響的爭論早在該法起草過程中就已存在。目前,《勞動合同法》雖已實(shí)施兩年多,但關(guān)于該法對用人單位的成本造成影響的爭論仍然不休,并困擾著許多用人單位.。有關(guān)此問題的澄清將有利于我國勞動..的和諧發(fā)展,有利于我國就業(yè)情況的好轉(zhuǎn),有利于經(jīng)濟(jì)社會的進(jìn)一步發(fā)展.
      《勞動合同法》對企業(yè)經(jīng)營和人工成本的影響應(yīng)從兩方面來分析:一是剔除《勞動法》規(guī)定的已有義務(wù),究竟哪些義務(wù)屬于《勞動合同法》新創(chuàng)設(shè)并有違法責(zé)任相配套,從而導(dǎo)致企業(yè)所產(chǎn)生的成本?二是這些成本的增加是否有必要?通過對兩部法律的分析和比較,我們可以發(fā)現(xiàn),《勞動合同法》新增加的人工成本主要由試用期工資規(guī)定、勞動合同解除或終止的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金、用人單位違法致使勞動者當(dāng)即解除支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金三塊構(gòu)成;此外,還可以將企業(yè)應(yīng)對勞動爭議所支付的成本及違法成本也包括進(jìn)來。按照這種分類對企業(yè)進(jìn)行相應(yīng)的測算,如果規(guī)范執(zhí)行《勞動合同法》,增加的用工成本和減少的利潤都相當(dāng)有限。對于部分長期以來未規(guī)范執(zhí)行勞動法律法規(guī)的用人單位來說,將面臨兩大成本的增加,一是歷史成本的清欠,二是現(xiàn)實(shí)成本的增加.
      我國人工成本不僅有提高的空間,也有提高的必要,其人工成本結(jié)構(gòu)也有待調(diào)整.。畢竟,人工成本的提高最終將體現(xiàn)為消費(fèi)增加、
      貧富差異縮小等多方面的益處。
      南京勞動合同律師認(rèn)為,《勞動合同法》對用工成本的提升是事實(shí),但是《勞動合同法》對企業(yè)的規(guī)范經(jīng)營,對勞動者權(quán)益的保護(hù)具有促進(jìn)作用也是事實(shí).。而且,《勞動合同法》對經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金封頂?shù)囊?guī)定也充分考慮了企業(yè)的利益.。如上所述,《勞動合同法》新增加的三塊主要成本,對于企業(yè)的成本增加影響有限,試用期工資規(guī)定也只涉及試用期的勞動者.。企業(yè)之所以認(rèn)為《勞動合同法》增加了用工成本,可能主要還是因?yàn)榧m錯成本和隱性成本的增長。長期以來,一些企業(yè)沒有嚴(yán)格執(zhí)行國家的勞動法律法規(guī),特別是存在逃避為職工繳納社會保險(xiǎn)、超時加班而未依法足額支付加班工資、隨意解除勞動..等問題。《勞動合同法》的實(shí)施使用工單位人工成本的增加帶有糾錯性質(zhì)。這種“糾錯成本”,不但存在于新建立的勞動..,更多還來自對“歷史舊賬”的清算,對企業(yè)可能形成了很大的心理壓力。除此之外,部分企業(yè)擔(dān)心長期用工比例的增加,將造成員工工作壓力下降,工作積極性減退,由此引發(fā)企業(yè)工作效率及效益的降低將是“隱性”的.。根據(jù)對部分企業(yè)相關(guān)情況的調(diào)查,我們發(fā)現(xiàn),高科技企業(yè)及國有企業(yè)職工社會保險(xiǎn)覆蓋面較大,用工管理較規(guī)范,《勞動合同法》實(shí)施對企業(yè)的用工成本幾乎沒造成實(shí)質(zhì)影響;勞動密集型的中小企業(yè)對人工成本的增加比較敏感,其中餐飲業(yè)等技術(shù)含量低、人員流動性大、業(yè)內(nèi)競爭激烈且利潤空間小的中小企業(yè)敏感程度最高。客觀地說,勞動合同短期化、過度使用勞動者的青壯年期的問題,是我國當(dāng)前勞動用工領(lǐng)域比較突出的現(xiàn)象。因此,政府有責(zé)任通過法律的預(yù)設(shè)成本來引導(dǎo)企業(yè)對勞動力進(jìn)行保護(hù)性使用。

    ★南京勞動合同律師談《勞動合同法》能否保證同工同酬?
      同工同酬,一直都是社會各界討論較多的話題,也是《勞動合同法》頒布之后用人單位特別關(guān)注的概念。現(xiàn)實(shí)生活中,同工不同酬的現(xiàn)象并不少見,主要體現(xiàn)在男女之間、正式工與臨時工之間、合同工與勞務(wù)工、實(shí).生之間、企業(yè)內(nèi)部職工之間等;一些國有壟斷企業(yè)的高薪酬福利制度也一直飽受社會詬病.。追溯關(guān)于同工同酬的制度建設(shè),我國《憲法》、《勞動法》都作了規(guī)定。但是,同工同酬的具體概念、如何實(shí)施,法律并沒有做出明確規(guī)定,這導(dǎo)致事實(shí)上用人單位在實(shí)施中基本處于無法可依、法律形同虛設(shè)的狀態(tài)。《勞動合同法》出臺后,有關(guān)同工同酬的規(guī)定有數(shù)條之多。怎么理解同工同酬,如何在具體的工作中落實(shí)、執(zhí)行同工同酬的規(guī)定,就成了擺在實(shí)際工作者面前的一道難題。
      求解:按照原勞動部關(guān)于《勞動法》若干條文的說明》的說明,同工同酬必須具備三個條件:一是勞動者的工作崗位、工作內(nèi)容相同;二是在相同的工作崗位上付出與別人同樣的勞動工作量;三是同樣的工作量取得相同的工作業(yè)績。這也成為接受我們調(diào)研的眾多企業(yè)對同工同酬的一般理解。但是,現(xiàn)實(shí)情況往往比我們的預(yù)想復(fù)雜得多,分配領(lǐng)域的矛盾也決定了對同工同酬不能做如此簡單量化,尤其是在現(xiàn)代技術(shù)含量較高的工作崗位上,存在很復(fù)雜的分工與協(xié)作,要求每個企業(yè)都把崗位劃分做到細(xì)致入微,那也不現(xiàn)實(shí).。即使將一般工作內(nèi)容相近的崗位都?xì)w為一類,仍會因員工的個體差異而出現(xiàn)不同的差距.。實(shí)踐中,“同工”本身就是一個相當(dāng)抽象的概念,要做到完全的同工同酬至少在現(xiàn)階段難度很大;作為一種理想的分配模式,最終達(dá)到這個目標(biāo)尚需要一個較長期的過程.。對此,我們要有充分的思想和心理準(zhǔn)備。在涉及分配制度時,對同工同酬原則的應(yīng)用應(yīng)契合實(shí)際,而不是作機(jī)械、狹隘的理解。其實(shí),同工同酬在肯定相同崗位享有同等報(bào)酬的基礎(chǔ)上,并不否定因年齡、經(jīng)驗(yàn)、技術(shù)水平、職稱等級、工作能力等方面的差距而產(chǎn)生的差別。當(dāng)然,由于現(xiàn)代企業(yè)分工協(xié)作的存在,也不排除用人單位有意把勞動者置于不“同工”的崗位而達(dá)到不“同酬”的結(jié)果,這就對我們這些研究制度的工作者提出了更高的要求.。因此,我們認(rèn)為,同工同酬并不必然要求在相同的崗位工作就必須獲取同等的勞動報(bào)酬,在實(shí)際操作中這也是無法達(dá)到的;應(yīng)綜合考慮勞動者的個人工作經(jīng)驗(yàn)、工作技能、工作積極性等特殊因素,允許用人單位依法對相同工作崗位的勞動者在勞動報(bào)酬方面有所差別.。況且,勞動報(bào)酬之間的必要差距也是促進(jìn)勞動者自身發(fā)展和提高企業(yè)內(nèi)部競爭機(jī)制的需要。法律強(qiáng)調(diào)同工同酬,意圖在于合理分配勞動報(bào)酬,旨在杜絕嚴(yán)重不合理的分配制度,為遭受不合理待遇的勞動者提供追求平等對待的權(quán)利,而不是一條繩子拉直,所有人站在同樣水平線上的一刀切。
      另外,將來如果對同工同酬的標(biāo)準(zhǔn)立法進(jìn)行規(guī)范,要考慮以下三個方面的因素可能會影響具體執(zhí)行:一是標(biāo)準(zhǔn)難細(xì)化,仲裁、.難認(rèn)定.。在同一崗位上做同樣的工作,因個人能力不同,完成的效果也有差異.。那么這個完成效果怎樣界定?由誰來界定?法律能夠把每個行業(yè)和企業(yè)的情況都能一一細(xì)化列舉嗎?如果不能很好地界定,一旦產(chǎn)生糾紛,仲裁和.就不能做到定紛止?fàn)?二是企業(yè)工資難監(jiān)督。工資水平在很多單位,特別是一些上市企業(yè)都是商業(yè)機(jī)密,企業(yè)內(nèi)部的員工無法獲悉其他人的工資狀態(tài),而打聽他人的工資又屬于違規(guī)行為.。那么這類人的“同工同酬”如何監(jiān)督?雖然通過法律途徑可以獲得.的支持,但在現(xiàn)實(shí)中恐怕員工難以避免招致企業(yè)的報(bào)復(fù);三是企業(yè)調(diào)崗難監(jiān)管。如果企業(yè)執(zhí)行同工同酬后,將正式工全歸入甲崗,把勞務(wù)派遣工和其他非全民性質(zhì)的員工全歸入乙崗,然后把甲崗的工資提高,把乙崗的工資降低,崗位不同了,工作還是一樣,且符合同工同酬的原則.。如果這種情況出現(xiàn),在現(xiàn)行制度框架內(nèi)是很難得到糾正的。

    ★南京勞動合同律師談“無固定期限勞動合同”會不會傷害企業(yè)競爭力?
      《勞動合同法》第14條關(guān)于“無固定期限勞動合同”的規(guī)定,可能是實(shí)踐中爭議較多的條款,該法也因此被認(rèn)為干涉了企業(yè)的用工自主權(quán)、破壞了彈性化和靈活化的勞動力市場、重新?lián)旎亓诉^去的“鐵飯碗”,從而削弱了企業(yè)的競爭力。那么,《勞動合同法》是否干涉了企業(yè)的用工自主權(quán),從而影響了企業(yè)的用工機(jī)制呢?
      求解:勞動力市場不同于一般的要素市場,這不僅是因?yàn)閯趧恿Φ奶厥庑詻Q定了其使用過程中必然涉及許多基本人權(quán)問題,而且因?yàn)橐话闱闆r下勞資雙方力量對比中勞動者特別是單個勞動者處于弱勢的地位,因而需要國家公權(quán)力的介入來保護(hù)勞動者,因此,企業(yè)針對勞動者的用工自主權(quán),絕不可以理解為像對待一般商品那樣可以任意加以處置,它必須受國家法律的規(guī)制。以解雇為例,當(dāng)今世界雇主可以隨意解雇員工的國家并不多見,各國對雇主解雇工人都作了嚴(yán)格的限制。如法國規(guī)定,企業(yè)只有兩種情況才可以解雇員工:一是“重大過失原因”,即雇主必須提供充足證據(jù)證明員工犯有重大過失;二是“經(jīng)濟(jì)原因”,即雇主須說明取消崗位的經(jīng)濟(jì)原因,且不能用新人來取代被解雇者,如企業(yè)隨著經(jīng)濟(jì)狀況好轉(zhuǎn)欲恢復(fù)此崗位,必須優(yōu)先考慮雇用原來的雇員.。在美國,雇主也不是可以隨意解雇員工的。原因一是美國有強(qiáng)大的工會,解雇員工必須有工會的同意,企業(yè)不能任意作出解雇決定;二是有一套嚴(yán)格的勞動法律,被解雇雇員一旦起訴受到公司不公正對待且公司敗訴,勝訴的員工所獲賠償額完全可使本人后半輩子衣食無憂。印度在《產(chǎn)業(yè)爭議法》中也明確規(guī)定,所有超過100人的企業(yè),在解雇員工時,必須獲得邦政府的批準(zhǔn),這使得印度成為全球解雇員工成本很高的國家。事實(shí)上,我國《勞動合同法》要求用人單位與符合條件的勞動者訂立無固定期限勞動合同的同時,考慮到用人單位調(diào)整經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、革新技術(shù)以適應(yīng)市場競爭的需要,放寬了用人單位在確需裁減人員時進(jìn)行裁減人員的條件,如第41條規(guī)定“企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整”可以裁員,這在全世界都是少有的。在國外,即使企業(yè)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難,企業(yè)的裁員往往要經(jīng)過長達(dá)數(shù)月甚至一兩年的艱難談判,最后也往往不可能完全按照企業(yè)的意愿裁員,而是在企業(yè)與工會雙方讓步和妥協(xié)的基礎(chǔ)上進(jìn)行.
      其實(shí),此類爭論由來已久。持否定意見的人認(rèn)為,對勞動力市場的過度管制會使勞動力市場失去靈活性,并導(dǎo)致企業(yè)失去活力和失業(yè)率的上升。持肯定意見者認(rèn)為,旨在勞動力市場靈活化的改革,使多數(shù)勞動者的勞動條件惡化,淪為非正規(guī)就業(yè)者,改革的受益者只有資本方.。應(yīng)當(dāng)指出的是,法律法規(guī)和經(jīng)濟(jì)社會政策的制定與演變,往往是一個不斷糾偏的過程,勞動領(lǐng)域的立法和政策也是如此。當(dāng)政府對勞動力市場的管制過于嚴(yán)格、勞動力市場過于僵化時,立法和政策的指向當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是放松管制,促進(jìn)勞動力市場的靈活化;而當(dāng)情況相反時,則應(yīng)制定相反的立法與政策。中國的勞動力市場(至少在非國有部門)不僅不存在管制過嚴(yán)的問題,而且恰恰相反,對勞動力市場管制太松.。在我國,違法用工已成為一個長期的普遍現(xiàn)象,勞動者權(quán)益受侵害已成為一個相當(dāng)嚴(yán)重的社會問題,勞資力量對比嚴(yán)重失衡,強(qiáng)資本、弱勞工的局面越來越嚴(yán)重。在這種情況下,堅(jiān)守某種理論思維定勢來評判中國的勞動立法和政策,恐怕就有失偏頗了.

    ★南京勞動合同律師談剛性的社會保險(xiǎn)要求會不會壓垮中小企業(yè)?
      調(diào)研中發(fā)現(xiàn),由于《勞動合同法》對社會保險(xiǎn)的剛性要求,受訪企業(yè)普遍對其都比較重視,但反映受其影響的程度不一:大型企業(yè)及國有企業(yè)由于社保繳納操作規(guī)范,新法對其運(yùn)營及勞動力成本影響不大;而對于以勞動密集型、低附加值為主的中小型民營企業(yè)來說,由于很大部分中小型企業(yè)長期以來不注重企業(yè)的規(guī)范管理,有的以違規(guī)、違法經(jīng)營來換取低成本運(yùn)行,少繳、漏繳、甚至不繳社會保險(xiǎn)費(fèi)的現(xiàn)象比較突出,加上激烈的行業(yè)內(nèi)競爭,企業(yè)難以通過提高產(chǎn)品價(jià)格來完全轉(zhuǎn)移成本壓力,僅為員工補(bǔ)繳保險(xiǎn)這一塊就給它們帶來很大的影響。
      求解:客觀地說,社會保險(xiǎn)的問題不是依靠《勞動合同法》能解決的,《勞動合同法》只是從實(shí)體方面向勞動者提供了一個權(quán)益保障的通道.。要將法律規(guī)定的權(quán)益落到實(shí)處,還有待相關(guān)制度的完善,但這不等于說有關(guān)社會保險(xiǎn)的規(guī)定就沒有問題。調(diào)研中課題組就發(fā)現(xiàn),對于涉及社會保險(xiǎn)的案件究竟是作為勞動爭議處理還是作為行政案件處理,實(shí)際操作中仍存在疑惑.。按照《勞動法》、《勞動合同法》的規(guī)定,勞動者享有社會保險(xiǎn)是法律賦予的權(quán)利,并構(gòu)成勞動合同的當(dāng)然內(nèi)容,勞動者與用人單位因履行勞動合同產(chǎn)生的糾紛應(yīng)屬于勞動爭議.。但由于社會保險(xiǎn)費(fèi)繳納事項(xiàng)的最后確定權(quán)在社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu),如通過訴訟解決,則導(dǎo)致民事判決很難具有確定性和可執(zhí)行性.。而且,各地有關(guān)此類政策遺留問題很多,單純依靠.通過民事判決的形式來嚴(yán)格執(zhí)行社會保險(xiǎn)法律,.力有不逮.。與此同時,《勞動爭議調(diào)解仲裁法》出臺后,明確將社會保險(xiǎn)爭議納入勞動爭議范圍,但并未明確社會保險(xiǎn)爭議的范圍。實(shí)踐中,勞動者既有直接向用人單位追索社會保險(xiǎn)費(fèi)的,也有用人單位因未繳納或未足額繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)而向其追索導(dǎo)致的損失的.。鑒于社會保險(xiǎn)費(fèi)的繳納具有很強(qiáng)的行政性,繳費(fèi)的最終核定權(quán)又在社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu),因此,為保證司法判決的可執(zhí)行性,法律宜對社會保險(xiǎn)爭議的范圍予以合理限制,而不宜將所有社會保險(xiǎn)爭議作為勞動爭議案件受理。 (本版執(zhí)筆人:許杏彬)
      故事
      2010年初,四川籍農(nóng)民工何正文拿到了勞動仲裁裁決書,仲裁委裁決公司支付他4萬多元的工資和補(bǔ)償金,包括因沒有簽訂勞動合同而賠付的雙倍工資。據(jù)了解,這是中國目前4000萬建筑工人中,首起無勞動合同而拿到補(bǔ)償?shù)墓偎尽?br>      何正文是四川省閬中市妙高鎮(zhèn)農(nóng)民,5年前來到北京當(dāng)建筑工人.。由于沒有勞動合同,他常常被克扣工資。2009年3月6日,何正文和弟弟一起到北京某工地做工,約定的工資是每天120元.。所在工地的開發(fā)商是北辰實(shí)業(yè)股份有限公司,建筑總包是北京市第六建筑公司(以下簡稱“六建”),勞務(wù)分包是北京鴻佳建筑工程有限公司(以下簡稱“鴻佳”).。六建和鴻佳兩公司各在工地設(shè)了項(xiàng)目部,鴻佳的項(xiàng)目經(jīng)理叫姚天文.。四川的包工頭蒲坤陽從鴻佳公司承包了一部分木工活,何氏兄弟就跟著蒲坤陽做木工。
      他們來的時候和其他工人一樣,都是只有口頭協(xié)議,沒有任何白紙黑字的書面約定.。《勞動合同法》規(guī)定,所有用人單位必須與勞動者簽訂勞動合同。但長期以來,建筑業(yè)農(nóng)民工都很難得到一份正式的勞動合同,享受不到正式職工的待遇.。他們只能跟著包工頭,轉(zhuǎn)戰(zhàn)在各個工地上,工資、勞動條件、工傷保險(xiǎn)等都得不到保障。面對不平等的談判地位,很多工人都無奈地接受了這一現(xiàn)實(shí)。由于何正文以前吃盡了沒簽勞動合同的虧,多次提出要簽合同,但都被拒絕了。在幾次目睹工友因沒簽勞動合同而遭遇不公平待遇后,他決定通過法律途徑維權(quán)。
      2009年9月,何正文到北京市豐臺區(qū)人力資源和社會保障局仲裁委員會提起申請.。當(dāng)時他手頭上惟一的書面證據(jù)就是2009年9月5日結(jié)算時拿到的估工單.。2009年12月15日,在法庭上,鴻佳公司辯稱,沒有證據(jù)證明何正文與其存在勞動..,但認(rèn)可鴻佳公司是北辰項(xiàng)目的分包單位,但實(shí)際上是姚天文的工程掛靠在公司,公司只收取姚天文的管理費(fèi),姚天文把承包木工的活交給蒲坤陽做,具體人員公司不清楚.。在這種情況下,仲裁委依據(jù)人力資源和社會保障部《關(guān)于確立勞動..有關(guān)事項(xiàng)的通知》中第四款規(guī)定,“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人,對該組織或自然人招用的勞動者,由用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任”,認(rèn)定何正文與鴻佳建筑公司存在勞動..。
      2010年1月26日,仲裁委作出裁決,鴻佳建筑公司支付拖欠何正文2009年3月6日至9月13日的工資及因未簽訂勞動合同的雙倍工資賠償?shù)龋?4萬余元.
      “我不是為我一個人維權(quán)。《勞動合同法》已經(jīng)實(shí)施兩年了,但工地上就是沒有人按照法律來辦。如果誰都不去行動,不去改變這種現(xiàn)象,等將來我們的孩子出來打工的時候,還要被拖欠工資。”何正文說.。他就是要用行動去改變現(xiàn)實(shí),進(jìn)而“推動整個社會法制環(huán)境的改善”.
      現(xiàn)在,何正文成了工地上的維權(quán)..,他在工作之余的主要任務(wù),就是幫助其他工友了解和學(xué).勞動法,用法律維護(hù)自己的勞動權(quán)益.

    ★南京勞動合同律師談工作年限與年休假
        周某入職廣州廣船南沙船舶服務(wù)有限公司,公司將其派遣到黃船海洋工程公司從事某某工作。一年后,周某與廣州市卓才聯(lián)灃人力資源有限公司簽訂了勞動合同,仍被派遣至黃船公司做某某。
      2012年1月,卓才公司以周某累計(jì)曠工20天為由,與周某解除了勞動合同。周某不服,遂提起訴訟,除要求卓才公司支付違法解除勞動..經(jīng)濟(jì)賠償金外,還要求支付2010年2月1日至2011年12月的年休假工資及該款的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。
      .審理認(rèn)為,盡管周某在卓才公司工作未滿一年,但因其自2010年2月1日起已在廣船公司工作,工作時間可以累計(jì),折算后故其在卓才公司應(yīng)享有的帶薪年休假天數(shù)為4天,故判決卓才公司向周某支付帶薪年休假工資543元。
      【點(diǎn)評】年休假享受資格和享受天數(shù)都和勞動者的工作年限有關(guān)。依照《職工帶薪年休假條例》第二條規(guī)定,員工只要符合連續(xù)工作1年以上的,就可享受帶薪年休假。累計(jì)工作年限包括職工在同一時間或者不同用人單位工作期間。注意,員工在同一或者不同用人單位工作期間,以及依照法律、行政法規(guī)或者國務(wù)院規(guī)定視同工作期間,應(yīng)當(dāng)計(jì)為累計(jì)工作時間。

    ★南京勞動合同律師談工傷和一般人身損害賠償?shù)膮^(qū)別
        本案是屬于一起工傷損害賠償案件,根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》和《勞動法》的規(guī)定,工傷事故賠償通常要經(jīng)過工傷認(rèn)定、勞動能力鑒定兩個環(huán)節(jié)后,再由勞動仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁,對仲裁不服的才可以向.提起訴訟要求工傷保險(xiǎn)待遇,而產(chǎn)生爭議的關(guān)鍵就在于勞動能力鑒定的這個環(huán)節(jié)上。筆者認(rèn)為,鑒定結(jié)論直接..到當(dāng)事人的合法權(quán)益,對鑒定機(jī)構(gòu)的選擇,必須確定明確的原則,不能隨意為之,否則勢必造成裁判權(quán)行使上的混亂。根據(jù)我國《民事訴訟法》第七十二條的規(guī)定,人民.對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的,應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定;沒有法定鑒定部門的,由人民.指定的鑒定部門鑒定.。正確執(zhí)行《民事訴訟法》,必須明確勞動鑒定委員會是否屬于法定鑒定部門。《工傷保險(xiǎn)條例》對勞動能力鑒定委員會依法對勞動者的傷殘程度進(jìn)行鑒定作了明確規(guī)定,勞動能力鑒定委員會即應(yīng)屬法定的鑒定部門。并在《工傷保險(xiǎn)條例》第二十六明確規(guī)定:申請鑒定的單位或者個人對設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會作出的鑒定結(jié)論不服的,可以在收到該鑒定結(jié)論之日起15日內(nèi)向省、自治區(qū)、直轄市勞動能力鑒定委員會提出再次鑒定申請。省、自治區(qū)、直轄市勞動能力鑒定委員會作出的勞動能力鑒定結(jié)論為最終結(jié)論。因此,在審理工傷爭議案件中,對于勞動者傷殘程度問題,應(yīng)當(dāng)委托法定的鑒定部門只能勞動能力鑒定委員會進(jìn)行鑒定,不應(yīng)另行委托其他機(jī)構(gòu)鑒定,此案中..份由萍鄉(xiāng)勞動鑒定委員會作出的鑒定結(jié)論應(yīng)該是合法有效的.
        [案情結(jié)果]南京勞動合同律師談?wù)J為,應(yīng)采信鄉(xiāng)市勞動鑒定委員會作出的鑒定結(jié)論.。理由是根據(jù)法律法規(guī)定的規(guī)定,對工傷傷殘鑒定只是法定機(jī)構(gòu)即勞動鑒定委員會作出,當(dāng)事人在對鑒定有異議的,應(yīng)當(dāng)在收到鑒定結(jié)論之日起15日內(nèi)向省級的勞動能力鑒定委員會申請重新鑒定.。而被上訴人縣某焰花材料有限責(zé)任公司未在收到鑒定結(jié)論后按程序向省級的勞動能力鑒定委員會提出重新鑒定。雙方當(dāng)事人選定的重新鑒定機(jī)構(gòu)鄉(xiāng)司法鑒定中心并非法定鑒定機(jī)構(gòu),其作出的鑒定結(jié)論不應(yīng)采信,故應(yīng)認(rèn)定..份市勞動鑒定委員會作出的鑒定結(jié)論.。 [相關(guān)法規(guī)] 根據(jù)《工傷保險(xiǎn)條例》和《勞動法》的規(guī)定,工傷事故賠償通常要經(jīng)過工傷認(rèn)定、勞動能力鑒定兩個環(huán)節(jié)后,再由勞動仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行仲裁,對仲裁不服的才可以向.提起訴訟要求工傷保險(xiǎn)待遇,而產(chǎn)生爭議的關(guān)鍵就在于勞動能力鑒定的這個環(huán)節(jié)上。筆者認(rèn)為,鑒定結(jié)論直接..到當(dāng)事人的合法權(quán)益,對鑒定機(jī)構(gòu)的選擇,必須確定明確的原則,不能隨意為之,否則勢必造成裁判權(quán)行使上的混亂。根據(jù)我國《民事訴訟法》第七十二條的規(guī)定,人民.對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的,應(yīng)當(dāng)交由法定鑒定部門鑒定;沒有法定鑒定部門的,由人民.指定的鑒定部門鑒定。正確執(zhí)行《民事訴訟法》,必須明確勞動鑒定委員會是否屬于法定鑒定部門.。《工傷保險(xiǎn)條例》對勞動能力鑒定委員會依法對勞動者的傷殘程度進(jìn)行鑒定作了明確規(guī)定,勞動能力鑒定委員會即應(yīng)屬法定的鑒定部門。并在《工傷保險(xiǎn)條例》第二十六明確規(guī)定:申請鑒定的單位或者個人對設(shè)區(qū)的市級勞動能力鑒定委員會作出的鑒定結(jié)論不服的,可以在收到該鑒定結(jié)論之日起15日內(nèi)向省、自治區(qū)、直轄市勞動能力鑒定委員會提出再次鑒定申請。省、自治區(qū)、直轄市勞動能力鑒定委員會作出的勞動能力鑒定結(jié)論為最終結(jié)論.

    ★南京勞動合同律師談勞動合同的終止與情形
        南京勞動合同律師談提示:勞動合同終止是勞動合同期滿或者當(dāng)事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn)或出現(xiàn)法律規(guī)定的情形,勞動合同即行終止.。南京勞動合同律師談?wù)J為勞動合同終止有如下情形:
    一、勞動合同期滿的;
    二、勞動者死亡,或者被人民.宣告死亡或者宣告失蹤的;
    三、勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的;
    四、用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或者用人單位決定提前解散的;五、用人單位被依法宣告破產(chǎn)的;
    六、法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。.

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