南京市棲霞區知識產權律師專注于知識產權侵權損害賠償、專利商標維權、著作權、外商投資、國際貿易等方面，幫助企業有效進行知識產權保護和刑事風險防控.。

    ●南京市棲霞區知識產權律師談美術作品相同或相似的判斷
        對美術作品相同或相似的判斷，應以作品整體畫面為標準，同時對圖形布局、色彩、結構等加以比較，進而以畫面所表達的內容進行實質相同或相似分析，應遵循從外在形式到內在內容的邏輯判斷思路，再看被告與原告是否是對公.領域的素材相同選擇和安排.。具體到該案，可以從以下幾個方面來進行分析.。
         一是從結構對比角度.。宋河酒業公司標徽基本圖形由上下結構組成，上半部分為“宋”字的變體設計，下半部分為形象化的河水，以示“河”字。該圖形遠視似一輪紅日正冉冉升起，總體構圖簡練、概括、明晰、易懂，又富有宋河酒業公司豐富的企業文化內涵.。圖形整體用平面圖形的方式表達出了“宋河”兩字，與宋河酒業公司的商號和“宋河”商標相一致。而宋井酒業公司商標在整體外觀、設計構思、平面布局等方面與宋河酒業公司標徽沒有根本區別，也看不出與其企業文化相關的內涵，而僅僅是對宋河酒業公司標徽的簡單修改而來的。宋河酒業公司標徽和宋井酒業公司商標均為上下結構組成，宋河酒業公司標徽分解后，依然表達“宋”與“河”的含義，而宋井酒業公司商標既沒有統一化的整體構思，也沒有連貫性的設計思路，完全是修改、分解并拼湊宋河酒業公司標徽而組成的圖形，表達不出任何關于“宋井”或與宋井酒業公司有關的企業內涵。
        二是從設計元素和設計思路角度。宋河酒業公司標徽是通過廣泛征集的藝術作品，作為普通消費者看到宋河酒業公司標徽時都能聯想到宋河酒業公司.。宋井酒業公司商標是通過對宋河酒業公司標徽的簡單改變而來的圖形，該圖形模仿了宋河酒業公司標徽，并沒有任何內涵，將其申請為商標的初衷就是刻意追求與宋河酒業公司徽標的形似.。
        三是從顯著性角度。宋河酒業公司標徽是宋河酒廠從  份參選標示中評選出來的，具有特定含義，體現宋河酒業公司豐富的企業內涵。而宋井酒業公司商標，以一般公眾注意力判斷，與宋河酒業公司標徽無實質區別，會造成普通消費者對二者的誤認。
    四是從  度角度。宋河酒業公司及其白酒產品具有較高  度。宋河酒業公司標徽被廣泛使用于宋河酒業公司形象宣傳、產品包裝之上，具有較高  度。宋井酒業公司與宋河酒業公司同處一鎮，深知宋河酒業公司標徽的  度，其商標顯然具有利用宋河酒業公司標徽  度的企圖。

    ●南京市棲霞區知識產權律師談樓盤名稱是否構成受著作權法保護的“表達”
        《與貿易有關的知識產權協定》第九條“與《伯爾尼公約》的..”中提到：“版權的保護應該延及表達，但不延及思想、程序、操作方法或數學概念本身。”簡言之，即“著作權法只保護表達，不保護思想”。但準確地劃定“思想與表達”的界限并非易事，需要個案分析。特別需要注意的是，在某些情況下，對某種“思想”只有一種或極其有限的表達方式.。在這種情況下，受到著作權法保護的“表達”與不受著作權法保護的“思想”混在一起，無法在兩者之間劃出明確的界限。因此，如果一種“思想”實際上只有一種或者非常有限的幾種“表達”，那么這些“表達”也被視為“思想”而不受保護。這就是著作權法中的“混合原則”.。
        從含義上說，樓盤名稱“金領之都”要表達的意思是“金領”云集之地。但該詞過于簡短，該固定含義僅有極其有限的表達方式.。如果對這種有限的表達方式加以著作權法的保護，則會導致思想與表達的混同。有觀點認為，樓盤名稱雖然簡短，但也體現了作者蘊含于該名稱中的思想，因此具有獨創性.。其實該觀點混同了思想與表達.。如果一種思想只有有限的表達方式，對該表達方式的保護即會造成對思想的壟斷，與著作權法促進文化發展的立法本意相沖突。
        “金領之都”作為樓盤名稱，蘊含著該樓盤的價值觀和文化取向，也包含樓盤的品質、地段等凝結在樓盤價值中的諸多因素.。但是從上述分析可得出，“金領之都”不符合作品的構成要件，不適宜作為著作權法保護的對象.。作為開發商而言，如果其試圖通過著作權法來保護其樓盤名稱權，首先要起一個達到“獨創性”標準、符合著作權法要求的名稱；其次應通過協議或者其他方式明確樓盤名稱的著作權歸屬。在符合上述兩點的前提下，開發商才能以著作權人的身份在著作權法規定的期限內對其開發的樓盤名稱享有著作權.。當然，由于樓盤的命名一般有其固定的規則，并受到字數的限制，因此較難構成作品受到著作權法的保護.。本案原告如果當時能夠規范合同的訂立、成果的交付等手續，其合法權益可以得到有效的保護。

    ●南京市棲霞區知識產權律師談避風港規則的適用
        １.主體要件 避風港規則適用的主體只包括提供網絡信息存儲空間、搜索或者鏈接服務、自動接入或傳輸服務的網絡服務提供者，若超出以上服務內容，則主體不適格。換言之，內容服務商不適用該規則.。
      ２.行為要件 網絡服務提供者并沒有單獨的直接侵權行為，而是與網絡用戶的行為在疊加合力作用下完成侵權行為，也就是網絡服務提供者構成了間接侵權.。若是網絡服務提供者單方實施了直接侵權行為，則不能適用避風港規則。
      ３.標示要件 網絡服務提供者明確標示該信息存儲空間是為服務對象所提供，并公開其名稱、聯系人、網絡地址。這種標示性要求，讓網絡用戶享有充分的知情權和監督權，也為發生侵權糾紛時.判斷其是否符合這一免責事由提供了形式審查依據。
      ４.旁觀要件 網絡服務提供者只是負責提供存儲空間或鏈接服務，對傳送內容不得做任何增刪修改等.。一般來說，網絡服務提供者不會主動修改用戶上傳作品的內容，但通常會利用技術讓上傳的作品自動按預先設定格式進行編排，并添上服務提供者的名稱、形象標識等。對于這種行為是否屬于一種改變，法律實務中存在較大分歧，一些.在判例中認為這種行為改變了服務對象提供的作品，并做出了構成侵權的判決；也有.在審理這種案件時認為標記是通過軟件自動添加上去的，對作品的內容并無實質性影響，因此不構成對上傳資料的改動。從避風港規則立法精神來看，后面這種理解更接近立法規定之本意.。
      5.主觀要件 主觀認識上，網絡服務提供者只有在對侵權事實不明知也不應知情況下方可適用避風港規則。若網絡服務提供者在提供服務過程中明知已經發生了侵權行為或者應當知道可能發生侵權行為而仍提供相關服務，則不得適用。明知是直接且清楚的知悉某種事實或狀態，一般可通過證據直接判斷，有關明知的訴訟證據多體現為被告對自己主觀意思的表述.。應知是推定其應該了解事實，根據特定的事實或特定的情形推定侵權人主觀上是否應知，也就是從行為人的外部表現判斷其內心真實意圖。實踐中，如何判斷對侵權事實是否明知或應知比較復雜。
      ６.獲利要件 網絡服務提供者必須是未從服務對象提供作品、表演、錄音錄像制品中直接獲得經濟利益.。對獲利與否的判斷，關鍵在于考察獲利與侵權行為之間是否存在直接必然聯系，也就是獲利是否因侵權行為而產生，或者是獲利是否因侵權行為而增加。
      ７.刪除要件 權利人向網絡服務提供者提交符合法律規定的維權通知書，網絡服務提供者接到通知書后及時刪除侵權作品。這種無需事先審查，只要事后及時刪除或者斷開鏈接予以救濟就不承擔侵權責任的制度設計，是一種妥當把握雙方利益平衡，符合實際的規定。具體案例中如何適用避風港規則，可分三個步驟來分析，..步認定行為主體是否符合避風港規則網絡服務提供者的要求；第二步考察是否屬間接侵權行為，只有在間接侵權情形下才可適用；第三步在主體適格和間接侵權前提基礎上分析是否符合標示要件、旁觀要件、主觀要件、獲利要件、刪除要件.。

    ●南京市棲霞區知識產權律師談滑稽模仿
        對他人作品的惡搞改編，在學理上被冠名“滑稽模仿”(Parody)，是一種始自古希臘時代的古老文學和藝術形式，以  作品、馳名商標、公眾人物等為模仿對象，模仿者借助各種文學或藝術的表現形式，對模仿對象進行諷刺、嘲弄、譏笑，以達到其對模仿對象所表現出的滑稽、可笑甚至荒謬之處的批判和評論.。
        對于“滑稽模仿”，公眾大多持歡迎和同情的態度，部分版權學者也為之辯護，認為應當適用我國著作權法中的“合理使用”制度，具體而言，就是符合著作權法第22條第(二)項關于“適當引用”的規定，即“為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品”，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬.。從字面含義出發,評論主要是指以口頭或書面對某事、某人或某種情況等所做的解釋、批評等。因此,滑稽模仿、諷刺也可視為對作品的一種評論性行為，美國法中也是將其解釋為一種評論形式。然而，認真分析“適當引用”的構成要件不難發現，“滑稽模仿”并不構成“適當引用”.。“適當引用”最基本的要件之一，就是作品被引用時，被引部分不能構成引用人作品的主要部分或者實質部分。換言之，如果在介紹、評論或者說明之中，電影鏡頭適量間隔出現或者一閃而過，則不構成侵權;相反，如果電影的片段不是起到配合介紹、評論或者說明的輔助性作用，而是構成新作品的主體部分甚至吸引觀眾眼球的主要來源，就難以認為其構成“適當引用”。而對于“滑稽模仿”這種使用形式而言，主要通過對原作品進行模仿以達到嘲諷效果，其特殊的創作方法就決定了其需要以“模仿”的方式使用原作品中大量內容甚至是核心內容(如《一個饅頭引發的血案》中80%直接引用《無極》，剩下部分是引用《法制報道》)，使受眾想起原作品表達的立場、觀點和思想感情，從而達到對原作品的嘲諷效果。因此，引用的數量決定了將“滑稽模仿”擴大解釋為“適當引用”，是不符合客觀事實的。

    ●南京市棲霞區知識產權律師談不正當形成訴訟狀態
    　　這就是通常所說的狹義上的惡意訴訟，即在缺乏合法訴訟利益的情況下，故意以他人受到損害或者使自己因訴訟行為不當得利為目的，無事實根據和正當理由而啟動民事訴訟程序的行為。當然，當事人惡意提起一個民事訴訟，可能基于各種不同的目的.。
    　　(1)啟動訴訟程序的目的是為了獲得競爭優勢。
    　　在北京一中院曾經處理的一起專利侵權案件中，合議庭發現原告據以起訴被告侵權的專利竟然尚未獲得授權，考慮到原告起訴的時間剛好是該種實用新型專利產品的銷售旺季及對方當事人是與原告處于同一生產經營領域的競爭對手，合議庭認為原告提起該項訴訟具有明顯的濫用訴訟權利的嫌疑.。原告不久后即申請撤回本案的訴訟，鑒于被告已經在其他.提起了對于原告惡意訴訟行為的侵權之訴，合議庭準許了原告的撤訴申請.。筆者認為，在被告另行提起的侵權之訴中如果能夠證明自己因原告的行為受到了實際的損害，認定原告的行為構成惡意訴訟屬于情理之中.。
    　　(2)啟動訴訟程序的目的是為了損害他人的商譽或者社會聲譽.。
    　　當事人提起這樣一起訴訟的目的往往不是為了給自己謀取何種實際的利益，而僅僅是基于一種個人的恩怨而產生的報復心理所引發的訴訟。在上海.處理的一起著作權侵權糾紛案件中，原告起訴被告侵犯了其著作權，后經.查明，原告據以起訴被告的剽竊行為是原告自己虛構的事實，目的僅在于通過訴訟損害被告的名譽.。筆者認為，這是一起典型的濫用訴訟權利的案件，原告捏造案件事實的做法明顯具有主觀上的惡意，其濫用訴訟權利的行為對被告的社會評價產生了一定的負面影響并為被告帶來了一定的訴訟成本支出等損害后果.。
    　　(3)啟動訴訟程序的目的是為了獲得不正當的利益.。
        目前審理的案件中最典型的情形就是原告企圖通過訴訟程序達到被司法機關認定馳名商標的目的.。根據現有法律規定，當事人不能將認定馳名商標作為一項訴訟請求提出，司法機關也只有在認為有必要的情況下才在案件中認定馳名商標。雖然國家工商行政管理機關也具有認定馳名商標的權力，但與行政程序相比，司法程序由于受到審限的限制而具有了更為高效的優點，所以，近年來當事人在案件中申請.認定馳名商標的觀象屢見不鮮.。
    　　2.惡意提起訴前臨時措施的行為
    　　最高人民.制定的關于訴前停止侵犯專利權和注冊商標專用權行為的兩個司法解釋賦予了當事人在起訴前申請臨時禁令的權利.。這項措施有利于  程度上減少專利權人因侵權行為所受到的損失，但同時也在一定程度上為惡意的專利權人通過臨時措施打壓競爭對手提供了機會。最為典型的情形是專利權人提起訴前臨時措施申請后卻遲遲不在法律規定的期限內提起訴訟.。當然，對這類行為是否構成對訴訟權利的濫用的認定，亦要進行嚴格判定。同時，.也應當對于訴前臨時措施的申請予以嚴格的審核，慎重采取相關措施以防止為惡意的當事人所利用。

    ●南京市棲霞區知識產權律師談認定侵犯著作權的行為
        在我國理論及司法實踐中，一般采用美國判例中的“接觸+實質性相似”來認定侵犯著作權的行為。此處的“接觸”，不須被告實際接觸，只需從各種情況中推定有可能接觸即可，在舉證責任上應當以被告的相反證據才能推翻這個推定。因此，“實質性相似”與“接觸”的核心問題是對“實質性相似”的判斷。這又有賴于用“三段論侵權認定法”來解決。
    　　..步，“抽象法”.。首先從原、被告作品中刪除不受著作權法保護的“思想”本身。第二步，“過濾法”。將兩個作品中都具備的屬“思想表達”，但已進入公用領域的內容“過濾”出去，如原、被告的作品僅具形式上的相似，通過前兩步的處理，已無相似，到此為止，可認定侵權指控不成立。如通過前兩步驟處理后，原、被告作品仍存相似之處，就必須走完第三步——“對比法”。通過對比，兩作品仍存在實質性相似，才可認定侵權指控可能成立.。
    　　從“接觸+實質性相似”的判斷方法看，衡量一副作品是否構成剽竊的基本原則是看被訴的侵權作品中是否以非獨創的方式包含了著作權人原作品中的獨創性成果。而在進行這一判斷的過程中關鍵一點是要抽出作品中屬于公.資源的要素。這在美術作品的侵權認定中顯得尤其重要，而又格外艱難。因為美術作品在創作過程中是作者自身通過對某一題材的收集、理解、消化，然后進行“還原”的過程，作品本身包含了作者的獨創和題材固有要素，兩者融合在一起的，不能截然分開。不過，在美術作品的創作中，創作者對相同或者類似題材的理解可能并不完全一致，所要表達的思想、主題可能就有很大的不同，從而在具體的表達方式、手法上必然會產生不一致。這或許可以為解決問題提供一條有用的路徑.。。

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